Sullo scioglimento delle comunioni, la Corte Cassazione a Sezioni Unite (con Sentenza n. 16727 del 2 ottobre 2012) si pronuncia in ordine alla natura dell'Ordinanza del Giudice Istruttore con la quale si approva e si dichiara esecutivo il Progetto Divisionale anche in presenza di contestazioni.
Riassume la Suprema Corte, l'istituto della divisione giudiziale in questo modo:

'Secondo l'impostazione struttturale codicistica del procedimento di scioglimento delle comunioni (non rientranti nell'ambito dei giudizi sottoposti a riserva di collegialità secondo l'elencazione ora riportata nell'art. 50-bis cod. prov. civ.), è possbile, una volta introdotto nelle forme tipiche del giudizio di cognizione ordinaria, possa svolgersi ed essere definito in modo diverso, anche con forme non contenziose, in dipendenza del differente atteggiamento che tutti i condividenti possono eventualmente assumere al suo interno.'

Oggetto di contenzioso sarà, secondo la S.C., l'eventuale contestazione in ordine alla possibilità o al diritto di procedere alla divisione stessa.

Tuttavia,

' ... una volta risolta positivamente (nel modo contenzioso o in quello non contenzioso) l'eventuale questione sulla sussistenza del diritto all'ottenimento dello scioglimento della comunione, la conseguente direzione della fase (assimilabile, per certi versi, a quella del procedimento di espropriazione forzata) relativa alle operazioni di divisione può ... essere assunta direttamente dallo stesso giudice istruttore oppure può essere delegata dal medesimo ad un notaio ...'.

Formati i lotti - o assegni divisionali - solitamente dal CTU, il Giudice Istruttore dispone le modalità di estrazione a sorte degli stessi. Qualora non vi siano contestazioni delle parti, il Giudice Istruttore emette un'ordinanza 'non impugnabile'. Scrive la Cassazione:

'L'ordinanza del giudice istruttore ex art. 789 terzo comma cod. proc. civ. emessa per mancanza di contestazioni sul progetto divisionale, di ritiene non impugnabile perché la sua pronuncia presuppone un comportamento processuale dei condividenti che non determina l'insorgenza della lite'.

Ma se sorgono contestazioni già il precedente prevalente orientamento giurisprudenziale riteneva ammissibile l'impugnazione dell'ordinanza con la quale si dichiarava comunque esecutivo (in relazione a quanto previsto dagli artt. 195 disp. att. cod. prov. civ e 789 cod. proc. civ.) il progetto divisionale.

Scrive la Corte di Cassazione che la predetta ordinanza ha natura di sentenza in quanto, seppur talora implicitamente, definisce questioni riguardanti le contestazioni:

'... il Collegio ritiene che il contrasto debba essere risolto nel senso della appellabilità della ordinanza emessa dal giudice monocratico, ai sensi dell'art. 789 terzo co. c.p.c. allorquando difetti il presupposto della mancanza di contestazioni da parte dei condividenti sul progetto di divisione oggetto della dichiarazione di esecutività con la detta ordinanza',

e ripete il concetto:

'in sostanza, posto che la natura decisoria del provvedimento è pienamente e agevolmente riconoscibile dalla parte che ha proposto una contestazione e che ha vista rigettata ovvero non esaminata, e che si è quindi in presenza di un provvedimento sostitutivo della sentenza che quella decisione avrebbe dovuto assumere, il rimedio impugnatorio che in siffatta situazione si impone è l'appello'.