Azione revocatoria: il tempo della formazione del credito incide sull'onere della prova
A seconda che il credito sia sorto prima o dopo l'atto dispositivo, il creditore dovrà provare il dolo generico o il dolo specifico in capo al debitore.
In materia di azione revocatoria la Cassazione nella sentenza n. 13446 del 29 maggio 2012 si è pronunciata sul contenuto dell'onere della prova incombente sul creditore che agisce in via revocatoria contro il proprio debitore.
La Suprema Corte ha ribadito l'ormai pacifico orientamento che distingue tra atti compiuti dal debitore successivamente all'insorgere del credito e atti compiuti prima dell'insorgere del credito.
Nel primo caso, il creditore che invoca la natura distrattiva degli atti dispositivi deve dimostrare "la semplice conoscenza nel debitore e nel terzo acquirente del pregiudizio che l'atto arreca alle ragioni del creditore", al contrario, se la contestazione riguarda atti compiuti anteriormente all'insorgere del credito, oltre all'eventus damni, è richiesta la dimostrazione della "dolosa preordinazione dell'atto da parte del debitore al fine di compromettere il soddisfacimento del credito e, in caso di atto a titolo oneroso, la partecipazione del terzo a tale pregiudizievole programma".
La prospettazione dell'anteriorità o della posteriorità del credito incide quindi sul thema decidendum e sul thema probandum della azione revocatoria. In altri termini, in presenza di un credito sorto precedentemente all'atto dispositivo il creditore dovrà dimostrare il dolo generico, cioè la mera consapevolezza da parte del debitore e del terzo del possibile danno che può derivare al creditore, invece nel caso di credito sorto posteriormente all'atto dispositivo occorrerà dimostrare la ricorrenza del dolo specifico, e cioè la consapevole volontà del debitore e del terzo di pregiudicare le ragioni del creditore.
Ne consegue che il creditore che ha agito in via revocatoria dovrà dedurre l'anteriorià o la posteriorità del credito nell'atto introduttivo del giudizio del primo grado, non essendo possibile modificare la ricostruzione del suo rapporto con il convenuto nella memoria ex art. 184 c.p.c. o nell'eventuale atto di appello.
Diversamente opinando si configurerebbe una vera e propria mutatio libelli preclusa dal codice di merito in quanto muterebbe proprio il tema di indagine e di decisione, essendo nuova e diversa la causa petendi della pretesa azionata. .