Con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del 4 giugno scorso si conclude l’iter del Regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri in data 8 marzo 2013 su proposta del Ministro per la Pubblica Amministrazione e la Semplificazione, recante il cd. “codice etico della PA”.
Il decreto che entrerà in vigore il 19 giugno prossimo si colloca nella cornice delle disposizioni adottate dall’Italia, su raccomandazione OCSE, volte a fronteggiare il fenomeno della corruzione nella Pubblica Amministrazione attraverso un sistema di prevenzione che ha come fulcro i principi, di matrice anglosassone, della trasparenza e della tracciabilità dell’azione amministrativa.
Si tratta di un provvedimento “quadro” integrabile dai singoli codici di condotta che ogni singola amministrazione sarà chiamata ad adottare (o ad integrare).

Interessante e di rilievo l’applicabilità delle disposizioni del codice, anche tramite richiamo esplicito, nell’attività contrattuale di diritto privato tra PA e terzi fornitori di prestazioni, terzi che, salva una generica riserva di compatibilità, sono destinatari dei doveri e degli obblighi previsti per il pubblico dipendente.
In particolare l’articolo 2 comma terzo del decreto prevede l’obbligo di inserimento nei contratti conclusi con terzi collaboratori della PA di “apposite disposizioni o clausole di risoluzione o decadenza del rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dal presente codice”.

Ad una prima lettura del testo – di non felice espressione tecnica - appare evidente l’intento del legislatore di sanzionare mediante la cessazione di efficacia del contratto concluso tra PA e terzo, la condotta del terzo che abbia adottato, nello svolgimento del rapporto obbligatorio, una o più condotte in contrasto con gli obblighi richiamati in sede di redazione del contratto stesso.
In altre parole, la mancata osservanza degli obblighi sanciti dal codice etico e/o dai codici integrativi emanati dalle singole amministrazioni, costituirà, secondo i principi civilistici, fonte di inadempimento contrattuale.

La rilevanza della condotta quale fonte di inadempimento è lasciata alla regolamentazione delle parti mediante l’inserimento di clausole risolutive espresse o altre pattuizioni che definiscano anche a priori l’importanza dell’inadempimento; clausole che, stante la genericità della norma, rivestiranno un ruolo preminente laddove siano il più possibile precise e dettagliate al fine di evitare motivi di contenzioso successivo.

Non viene previsto dalla norma, quale conseguenza della violazione degli obblighi da parte del terzo contraente, l’obbligo in capo al terzo del risarcimento del danno sofferto dalla PA. Non pare possa revocarsi in dubbio che, ove la condotta lesiva sia imputabile al terzo, il medesimo dovrà rispondere dei danni cagionati secondo i principi generali in materia di inadempimento contrattuale. La norma, salvo migliori approfondimenti, suggerisce alcuni spunti di riflessione che desidero condividere.

Un primo spunto riguarda la conseguenza del mancato inserimento nel contratto di un richiamo o clausola espressa agli obblighi  normativi. Il terzo contraente, in questo caso, potrà comunque essere chiamato a rispondere di violazione degli obblighi indicati dal codice etico in termini di inadempimento contrattuale? La risposta non potrà che essere positiva dovendo intendersi l’inserimento di clausole specifiche come un elemento “ulteriore” rispetto alla prevista estensione di applicabilità e comunque alla ratio che impregna il provvedimento; né il terzo potrà invocare scriminanti posto che il rispetto della norma imperativa, ancorché non richiamata nel contratto, non pare condizionata, nella sua applicazione, ad una espressa previsione pattizia.
L’opinione mi pare suffragata dalla considerazione che il rispetto della norma stessa non pare possa essere oggetto di deroga tra le parti, ad eccezione dei casi, da definire, di non compatibilità; casi che riguarderanno le condotte che solo il pubblico dipendente in senso stretto potrà compiere, vuoi per ragioni inerenti l’ufficio, vuoi per precisa tipizzazione.

Altra riflessione, direttamente connessa alla precedente, concerne la responsabilità del dirigente, o delegato, che abbia omesso di inserire nel contratto clausole o disposizioni di richiamo espresso della estensione al terzo contraente degli obblighi previsti dal codice.
Ritengo si possa affermare, in questo caso, la sussistenza chiara di una responsabilità diretta del dipendente per violazione del codice etico e comunque delle norme di buona amministrazione, come affermato, in altre circostanze, dalla giurisprudenza sia amministrativa che contabile. Da ultimo, almeno in questa sede, ci si potrebbe interrogare sulla validità del contratto concluso dal dipendente in violazione dell’articolo 2 comma 3 più volte citato e, quale corollario, sulla eventuale legittimazione della PA a far valere detta invalidità nei confronti del terzo.
La risposta non potrà che essere positiva a favore della validità e piena operatività del contratto concluso qualora si voglia accogliere l’opinione, sopra motivata, della non diretta correlazione tra mancato richiamo degli obblighi del codice etico in sede contrattuale e applicazione del medesimo quale norma imperativa e quindi obbligatoria “a prescindere” anche nei riguardi del terzo contraente.

Avv. Giorgio Pernigotti

Vedi il testo del Codice di Comportamento