Non pare placarsi il contrasto in giurisprudenza sulla vexata quaestio circa la validità ed efficacia, in riferimento agli accordi cd. “integrativi reali” assunti dai coniugi in sede di separazione consensuale o di divorzio congiunto e connessi alla regolamentazione dei rapporti patrimoniali futuri.

Con decreto del 21 maggio 2013 la Sezione IX Civile del Tribunale di Milano ha dichiarato non omologabili le clausole contenute nel ricorso congiunto per separazione personale recanti trasferimento di una quota pari al 50% di un immobile di proprietà comune e già costituente la casa coniugale a favore dell’altro coniuge, a titolo di assolvimento all’obbligo di mantenimento e con effetto solutorio.

La motivazione, oltre a fare richiamo a precedenti espressi dello stesso Tribunale e a dare contezza, con onestà intellettuale, dell’opinione diversa accolta dalla Corte di Appello^{[v fondo pagina]}, si segnala per l’esame di un argomento nuovo che prende le mosse dalla lettura e dalla conseguente interpretazione della disposizione contenuta nell’articolo 29 comma 1bis della legge 27 febbraio 1985 n. 52 come introdotto dalla legge 30 luglio 2010 n. 122 di conversione del decreto legge 31 maggio 2010 n. 78.

Giova ricordare che la Legge 52/1985 aveva lo scopo di riordinare anche con modifiche al libro sesto del codice civile, il sistema di pubblicità immobiliare vigente con l’introduzione di procedure meccanizzate per la redazione delle note di trascrizione e/o iscrizione da presentare al Conservatore dei Registri Immobiliari e per la consultazione degli atti depositati sempre in analoga modalità.

La legge 122/2010, nel novero delle svariate disposizioni contenute nel decreto legge 58 convertito con modificazioni, al fine di contrastare l’evasione fiscale istitutiva l’”Anagrafe Immobiliare Integrata” gestita dalle Agenzie del Territorio, una banca dati a cui possono avere acceso enti autorizzati e soprattutto i Comuni per la verifica degli intestatari dei beni ai fini della loro tassazione, in correlazione con l’aggiornamento, a regime, del Catasto. Il comma 14 dell’articolo 19 del citato decreto, come convertito, recita;

“All’articolo 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, e’ aggiunto il seguente comma: “1-bis. Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati gia’ esistenti , ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unita’ immobiliari urbane, a pena di nullita’, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformita’ allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie , sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione puo’ essere sostituita da un’attestazione di conformita’ rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale.
Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformita’ con le risultanze dei registri immobiliari ".

Il Tribunale di Milano coglie dall’ultimo capoverso del comma aggiunto un argomento a sostegno della tesi, già assunta, di non ammissibilità di trasferimenti con effetti reali immediati in sede di omologazione, nella misura in cui, ad opinione del Collegio, il legislatore, con la novella, avrebbe inteso delegare al notaio, in via esclusiva, a tutela indiretta degli interessi pubblici coinvolti, il compito di verificare e quindi di controllare la corrispondenza tra i dati degli intestatari catastali risultanti dall’atto in sede di stesura e quelli riscontrabili dai registri immobiliari.
Con la conclusione che, non potendo il Giudice in sede di omologazione sostituirsi al notaio rogante a motivo della tassatività della norma (come tale non suscettibile di interpretazione analogica), ogni contratto di trasferimento con efficacia reale non potrà che essere effettuato successivamente o comunque non in sede di redazione e sottoscrizione del verbale di udienza.

Le parti, ossia i coniugi, potranno in quella sede soltanto prevedere contratti con meri effetti obbligatori la cui effettività, afferma il Tribunale, sarà comunque garantita dalla previsione di cui all’articolo 2932 del codice civile.

L’interpretazione assunta dal Collegio porge il fianco a diverse critiche che, in questa sede, ci limitiamo soltanto a segnalare.
In primo luogo l’interpretazione della disposizione di jus superveniens non pare possa ritenersi univoca nel senso prospettato dal Tribunale, posto che, a tacer d’altro, potrebbe, con riguardo all’intenzione del legislatore, riferirsi esclusivamente ai casi in cui venga coinvolto il notaio per il trasferimento o la costituzione del diritto; non pare possa desumersi, da un’interpretazione meramente letterale, alcuna esclusività a favore del professionista (notaio) nella redazione e quindi nel controllo di atti di trasferimento di diritti reali immobiliari.
Inoltre le parti potrebbero tranquillamente “aggirare” questo ostacolo che incide sul principio di autonomia privata in ambito negoziale, mediante il rimedio – invero indicato dal medesimo Tribunale – previsto dall’articolo 2932 c.c. ottenendo una sentenza che sostituirà il contratto definitivo. In questo caso sarà pur sempre un soggetto diverso – l’AGO competente – e non il notaio a costituire il trasferimento.

Ancora, non pare possa tacersi l’impatto di siffatta interpretazione nel nostro ordinamento il quale prevede, per la validità del trasferimento e/o della costituzione di diritti reali immobiliari la semplice forma scritta (cfr. articolo 1350 c.c.) e non ulteriori requisiti, salvo che non siano previsti da norme speciali (es. donazione immobiliare); l’interpretazione adottata dal Tribunale comporterebbe, per le tipologie di atti indicate dalla più volte citata disposizione, quale naturale conseguenza la necessità dell’intervento del notaio e quindi la forma pubblica o, almeno, la forma della scrittura privata con sottoscrizioni autenticate.

Che dire, da ultimo, delle disposizioni in tema di trascrivibilità del preliminare contenuto nel verbale omologato (argomento già affrontato in alcuni studi del Notariato), della sua pubblicità ed efficacia e delle disposizioni in materia di verificazione delle sottoscrizioni previste nell’ordinamento civile?

Auspico che il dibattito che in sede dottrinale farà seguito a detto provvedimento, possa condurre ad una uniformità di consenso tra le diverse sedi giudiziarie su questione con accentuati profili pratici anche tributari (cfr. articolo 19 L. 74/1987).

 

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App. Milano Decreto, 12/01/2010
Va affermata la natura di atto pubblico (art. 2699 c.c.) del verbale di separazione consensuale con riferimento agli accordi di trasferimenti immobiliari che in tali verbali siano contenuti, dal momento che il relativo verbale è redatto dal cancelliere con compimento di attività certificativa quale pubblico ufficiale, sicché esso costituisce atto pubblico direttamente trascrivibile (art. 2657 c.c.), dopo l'omologa che lo rende efficace (nella specie la Corte d'appello, dopo aver enunciato il principio di cui sopra, ha peraltro riconosciuto la possibilità per le parti di prevedere espressamente che il trasferimento sortisca efficacia immediata, anche prima dell'omologazione).
 

Testo del provvedimento del Tribunale di Milano:

Accordi dei coniugi in sede di separazione o divorzio: inammissibili i trasferimenti immobiliari

Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 21 maggio 2013 (Pres., est. Nadia Dell’Arciprete)

SEPARAZIONE CONSENSUALE – DIVORZIO CONGIUNTO – TRASFERIMENTI IMMOBILIARI – INSERIMENTO DI CLAUSOLE AD EFFICACIA REALE CON EFFETTO TRASLATIVO – AMMISSIBILITÀ – ESCLUSIONE – JUS SUPERVENIENS (artt. 711 c.p.c., 19 comma IV l. 122/2010)

Le parti, per effetto della loro autonomia contrattuale e della conseguente interpretazione dell’art. 711 c.p.c. e 4, comma 16°, legge div., possono sì integrare le clausole consuete di separazione e divorzio (figli, assegni, casa coniugale) con clausole che si prefiggono di trasferire tra i coniugi o in favore di figli diritti reali immobiliari o di costituire iura in re aliena su immobili: tuttavia, debbono ricorrere alla tecnica obbligatoria e non a quella reale, pena la possibile vanificazione dello strumento di tutela prescelto. Tale tecnica obbligatoria, peraltro, consente pacificamente l’applicazione dell’art. 2932 c.c. e, quindi, di porre rimedio ad eventuali inadempimenti successivi alla pattuizione. Si tratta di una interpretazione oggi confermata dai più recenti interventi normativi del Legislatore: l’art. 19 comma IV della legge 30 luglio 2010 n. 122, di conversione del d.l. 21 maggio 2010 n. 78 ha, infatti, manipolato l’art. 29 della legge 27 febbraio 1985 n. 52, inserendo il comma 1-bis in cui si demanda in modo espresso al «notaio» e non ad altri operatori, il compito della individuazione e della verifica catastale, nella fase di stesura degli atti traslativi così concentrando, nell’alveo naturale del rogito notarile, il controllo indiretto statale a presidio degli interessi pubblici coinvolti. Ne consegue, quale corollario fisiologico, che il controllo del notaio non può certo essere sostituito da quello del giudice, ostandovi l’evidente quanto pacifica diversità di ruolo e funzioni. Soprattutto, comunque, si versa in un ambito governato dal principio di tassatività e legalità in cui la figura professionale scelta dal legisaltore (notaio) è insuscettibile di interpretazione analogica.

PREMESSA IN FATTO

M ed N contraevano matrimonio in data … 1999, in Milano, con rito civile. Dall’unione nascevano i figli …., tutti minorenni. In data 3 gennaio 2013, depositavano consensualmente in Cancelleria ricorso perché fosse pronunciata, tra di loro, la separazione personale, allegando la sopravvenuta intollerabilità della convivenza. In data 3 aprile 2013, comparendo dinanzi al Presidente del Tribunale, confermavano le condizioni di separazione condivise e, in particolare, prevedevano: 1) l’affidamento condiviso dei figli con collocamento presso la madre, cui assegnata la casa coniugale; 2) libero diritto di visita del padre, secondo accordi con la madre; 3) corresponsione, da parte del padre, di un assegno di mantenimento per la prole, pari ad euro 125,00 per ciascuno dei figli, da versare alla madre mensilmente. Nelle condizioni di separazione, i coniugi prevedevano, originarimente, nell’atto di ricorso, la cessione, da parte del marito in favore della moglie, della quota pari al 50% della piena proprietà del suo immobile sito in Milano alla via …. (già casa coniugale), con accollo da parte di entrambi del 50% del mutuo. Comparendo dinanzi al Presidente, modificavano la clausola de qua e prevedevano che N trasferisse a titolo gratuito alla moglie la proprietà superficiaria per 90 anni della quota del 50% dell’appartamento coniugale sito in Milano alla via …. Nell’atto introduttivo del giudizio, segnalavano che la cessione della proprietà rappresentava la modalità attraverso la quale N erogava, in favore della M, il mantenimento a questa riconosciuto: in particolare, davano atto che il trasferimento avveniva “a titolo solutorio per l’assolvimento dell’obbligo di mantenimento del marito nei confronti della moglie” (v. ricorso, pag. 4, clausola n. 16). L’impostazione non mutava con il trasferimento della proprietà superficiaria in luogo di quella piena (v. verbale di separazione, pag. 8, clausola n. 10). Sempre in occasione dell’udienza del 3

aprile 2013, i coniugi segnalavano che nella cessione era compresa una quota di comproprietà sull’area e su tutti i vani ed enti comuni (v. allegati relativi alla proprietà condominiale). Così precisando la comune volontà, le parti richiedevano pronunciarsi l’omologa dell’accordo di separazione. Il Presidente rimetteva gli atti al Pubblico Ministero, riservandosi di riferire in camera di consiglio.

CONSIDERAZIONI IN DIRITTO

1. LEGALITÀ DEL CONTENUTO NEGOZIALE DELL’ACCORDO

In via preliminare devono essere rilevate le incongruenze logico-giuridiche che si rintracciano nel tessuto negoziale sottoscritto dalle parti e che non rendono immediatamente percepibile come univoca la volontà dei coniugi. A parte ogni rilievo circa l’utilizzo improprio dei termini “piena proprietà” e “proprietà superficiaria” e, dunque, in merito alla differenza tra diritto dominicale e diritto di superficie (il primo, originario oggetto del ricorso; il secondo, oggetto del verbale di separazione), deve rilevarsi come la M abbia dichiarato, ai sensi dell’art. 1665 c.c., di avere visitato l’immobile e di “sollevare il venditore” da ogni responsabilità (v. verbale di udienza, pag. 3, paragrafo quinto): in tal modo, tuttavia, le parti si sono riferite alla cessione a titolo oneroso, al cospetto di un atto essenzialmente donativo, seppur con causa mista, ed hanno chiamato in causa la disciplina del contratto di appalto, del tutto inconferente. Va comunque rilevato come, in realtà, l’equivoco utilizzo delle frasi nel ricorso e nel verbale di separazione si traduca anche in una errata prospettazione della effettiva realtà in diritto: come risulta ad acta (v. atto notarile versato nel fascicolo), N e M, con rogito registrato in data 17 dicembre 2003, hanno acquistato (in comproprietà) dall’Azienda Lombarda per l’Edilizia residenziale di Milano (ALER, già IACPM) “il diritto di superficie” (v. art. 1), per anni 90, a partire dal 10 ottobre 1996. Ma nemmeno la stessa Aler è la proprietaria (v. art. 9 contratto) in quanto il bene immobile è stato alla stessa ceduto, in diritto di superfice, dal CIMEP, giusta atto notarile del 25 novembre 1995, con immissione in possesso dal 10 ottobre 1996.

Un ulteriore problema logico-giuridico riguarda, poi, la validità negoziale dell’atto e la sua stessa opponibilità all’Azienda lombarda. L’accordo sottoscritto da cedente il diritto di superficie e superficiari, infatti, espressamente richiama, in modo cogente e vincolante, un accordo ulteriore integrante il rogito (la cd. “Convenzione” che è richiamata con il regime giuridico della relatio bilaterale; v., infatti, art. 8 del contratto) che le parti non hanno versato in atti e, dunque, non vi è modo di conoscere eventuali limitazioni alla legittimazione negoziale e soprattutto eventuali divieti imperativi imposti dall’ente cedente a tutela di interessi pubblici (trattandosi di edilizia sovvenzionata ed agevolata). Un' unica ma significativa limitazione si apprende, tuttavia, dalla lettura dell’art. 9 del contratto tra Aler ed acquirenti, in cui viene trascritta la clausola n. 8 della convenzione: ebbene, si tratta di un vincolo di indisponibilità poiché gli acquirenti non possono cedere a terzi il proprio diritto se non alle condizioni stabilite dalla citata convenzione. Condizioni di cui non si rintraccia alcuna menzione nell’accordo di separazione. Un limite contrattuale ulteriore si apprezza nell’art. 10: a pena di risoluzione, gli acquirenti hanno l’obbligo di “abitare effettivamente l’alloggio”. A ben vedere, l’accordo di separazione entra in regime di interferenza con la disciplina pubblicistica e, soprattutto, introduce clausole dipositive del bene immobile in assenza dell’intervento dell’Azienda lombarda che, in questo modo, viene, di fatto, estromessa da una convenzione che la riguarda e privata della possibilità di porre in essere gli eventuali poteri (autoritativi o contrattuali) di competenza. In un quadro quale quello così ricostruito, non è affatto possibile portare a termine, in modo soddisfacente, il controllo di legalità dell’accordo che, anzi, allo stato dà esito negativo, per tutti i motivi segnalati.

2. LEGITTIMITÀ DEL TRASFERIMENTO DEL DIRITTO REALE IN SEDE DI SEPARAZIONE CONSENSUALE

Inoltre il Collegio non può non rimarcare come lo stesso si ponga in insanabile contrasto con l’indirizzo espresso da questa sezione, a partire dal 6 marzo 2009. Questo Tribunale ha infatti affermato che (v. ex multis, Trib. Milano, sez. IX, decreto 16 dicembre 2009, est. G. Servetti) - pur riconoscendo che possa essere considerato ius receptum nel nostro ordinamento la possibilità per i coniugi di pattuire trasferimenti di diritti reali, anche immobiliari, nel quadro delle più generali pattuizioni che accompagnano le ipotesi di soluzione consensuale della crisi coniugale e che, tuttavia, “non è detto che la pattuizione debba avvenire in sede giudiziale” (Trib. Bari, 8 aprile 2008) – lo strumento della dichiarazione (n.d.r. di trasferimento del diritto reale) a verbale differisce profondamente dall’atto pubblico redatto da notaio ai sensi della legge notarile. Infatti, in quest’ultimo caso, le parti sono assistite da un professionista in grado di assicurare, ad esempio, la ottimale ricognizione della consistenza del bene e dei suoi confini; la sua libertà da trascrizioni pregiudizievoli al momento dell’atto; la capacità delle parti; la possibilità di evitare clausole nulle. La rinuncia a tali cautele comporta per le parti una garanzia per così dire minore, che mette gravemente in discussione il precetto costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale (artt. 3, 2° comma, e 24 Cost.) dal momento che le parti, pur ottenendo un effetto traslativo del diritto ed una possibile trascrizione, assumono dei rischi (inesatta identificazione del bene e della sua provenienza, sussistenza di pesi ecc.) che innanzi al notaio sarebbero invece cautelati, oltre che da professionalità specifica da uno specifico statuto disciplinare e deontologico del soggetto che roga l’atto”. Nell’ambito dell’indirizzo in parola, questo Tribunale ha anche affermato che le parti, per effetto della loro autonomia contrattuale e della conseguente interpretazione dell’art. 711 c.p.c. e 4, comma 16°, legge div., possono sì integrare le clausole consuete di separazione e divorzio (figli, assegni, casa coniugale) con clausole che si prefiggono di trasferire tra i coniugi o in favore di figli diritti reali immobiliari o di costituire iura in re aliena su immobili: tuttavia, debbono ricorrere alla tecnica obbligatoria e non a quella reale, pena la possibile vanificazione dello strumento di tutela prescelto. Tale tecnica obbligatoria, peraltro, consente pacificamente l’applicazione dell’art. 2932 c.c. e, quindi, di porre rimedio ad eventuali inadempimenti successivi alla pattuizione.

Il Collegio non ignora certo come il giudice superiore, in passato, non abbia condiviso l’indirizzo qui espresso; e, tuttavia, l’ermeneutica respinta dalla Corte di Appello deve, invero, ritenersi oggi confermata dai più recenti interventi normativi del Legislatore: si tratta della legge 30 luglio 2010 n. 122, di conversione del d.l. 21 maggio 2010 n. 78. L’art. 19 comma IV del saggio di legificazione in parola ha, infatti, manipolato l’art. 29 della legge 27 febbraio 1985 n. 52, inserendo il comma 1-bis in cui si prevede che: «Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati gia' esistenti , ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unita' immobiliari urbane, a pena di nullita', oltre all'identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformita' allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie , sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione puo' essere sostituita da un'attestazione di conformita' rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformita' con le risultanze dei registri immobiliari».

Ebbene, come emerge in modo univoco e limpido, il Legislatore - nel più ampio contesto delle misure urgenti intese a contrastare l’elusione fiscale e contributiva – ha espressamente demandato al «notaio» e non ad altri operatori, il compito della individuazione e della verifica catastale, nella fase di stesura degli atti traslativi così concentrando, nell’alveo naturale del rogito notarile, il controllo indiretto statale a presidio degli interessi pubblici coinvolti. Ne consegue, quale corollario fisiologico, che il controllo del notaio non può certo essere sostituito

da quello del giudice, ostandovi l’evidente quanto pacifica diversità di ruolo e funzioni. Soprattutto, comunque, si versa in un ambito governato dal principio di tassatività e legalità in cui la figura professionale scelta dal legisaltore (notaio) è insuscettibile di interpretazione analogica. A ben vedere, l’intervento legislativo costituisce una ferma risposta alle perplessità espresse da tempo al tema qui in esame, imperniate sull'inettitudine del verbale dell'udienza presidenziale di separazione consensuale ed al verbale di udienza collegiale nella causa divorzile a fare le veci dell'atto pubblico notarile. E' stato in particolare osservato come, nel procedimento avanti al giudice, non vi sia alcuna garanzia del rispetto della normativa urbanistica (con riferimento alle menzioni previste dalla legge a pena di nullità dell'atto di trasferimento immobiliare) e di quella tributaria (anche alla luce delle continue modifiche immesse nell’Ordinamento). Anche la giurisprudenza di merito più recente, peraltro, re melius perpensa, si è orientata nel senso di non ritenere più ammissibili i trasferimenti immobiliari in seno alle separazione consensuali o ai divorzi congiunti (ex multis, v. Trib. Alba, Circolare del 30 maggio 2012; Trib. Bologna, con effetto dall’1 gennaio 2013).

CONCLUSIONI

Rilevato

che la tradizionale distinzione tra contenuto necessario ed eventuale del verbale di separazione è finalizzata ad individuare un nucleo essenziale in assenza del quale il giudice dovrebbe senz’altro negare l’omologazione, ma non a stabilire i confini del provvedimento di omologa;

che in sede di omologazione delle condizioni di separazione personale il tribunale deve operare il doveroso controllo di aderenza delle clausole proprie della prima categoria alle norme di legge ed alla tutela dei diritti indisponibili delle parti, specie con riguardo alle questioni di status ed alla posizione della prole minore;

che, nel caso in esame, i coniugi, nel formalizzare l'accordo, hanno inserito la clausola del trasferimento immobiliare, clausola che rientra nell'espressione della loro autonomia negoziale, ma che , per tutti i motivi sopra delineati, non può essere avallata da questo Tribunale;

che, peraltro, dagli atti non si evince la volontà di subordinare la separazione consensuale alla possibilità di effettuare in questa sede il trasferimento con effetti reali, dacché esso riguarda solo il diritto di superficie , mentre comunque la casa coniugale è stata assegnata alla moglie, garantendole la possibilità di abitarvi con i figli;

che la rinuncia all'assegno di mantenimento da parte della moglie è espressa " a fronte della cessione gratuita dell'immobile, ma tale cessione, come già riportato, è solo relativa al diritto di superficie e le parti potranno procedere separatamente, alla stregua dei principi privatistici e contrattuali nelle deputate sedi;

che le ulteriori pattuizioni risultano confacenti all'interesse dei minori;

che in applicazione del generale principio di conservazione dell'atto, deve procedersi all'omologazione del verbale sottoscritto dalle parti quanto al suo contenuto necessario e tipico, rispetto al quale non si ravvisano elementi di valenza ostativa,

P. Q. M.

Visto l’art. 711 c.p.c.,

OMOLOGA

il verbale di separazione personale sottoscritto dai coniugi M e N in data 3.4.2013 limitatamente alle condizioni sub 4)5)6)7)8)9)11)12)13)14)15)16)17).

Dichiara non luogo a provvedere in ordine alle residue condizioni.

Così deciso in Milano, in camera di consiglio, il 21 maggio 2013.

Il Cancelliere Il presidente

Dott.ssa Nadia Dell'Arciprete

 

"FONTE per il testo del provvedimento: Rivista Diritto di Famiglia e minori disponibile su Ilcaso.it "