Adito in sede di reclamo, il Tribunale di Napoli - Sez. Specializzata in materia di imprese - con Ordinanza del 4 dicembre 2013 dedica una lunga parte della motivazione nel descrivere i principi regolatori della materia, rispondendo ai seguenti quesiti:

1) è compatibile una Consulenza Tecnica d'Ufficio in un procedimento cautelare, nel caso di specie un sequestro, con il necessario requisito dell'urgenza e celerità del procedimento?

2) la CTU viene disposta d'ufficio o su richiesta di ameno una delle parti?

3) il Giudice può respingere, ed in che modo, la richiesta di ammissione di CTU formulata da una delle parti?

 

Di seguito un estratto della motivazione Tribunale di Napoli, Ordinanza del 4 dicembre 2013:

"Così delineati i termini delle controversie, prima di ogni altra valutazione che attenga al merito della richieste di sequestro, ritiene il Tribunale si debba necessariamente verificare il tema dell'errar in procedendo che ( a dire del fallimento) il giudice della cautela avrebbe commesso, omettendo disporre una ctu per l'accertamento del presunto (occultamento dello) scioglimento della società F&V.

In linea di principio, la consulenza tecnica d'ufficio è un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso al potere discrezionale del giudice, il cui esercizio (si dice) incontra il duplice limite del divieto di servirsene per sollevare le parti dall'onere probatorio e dell'obbligo di motivare il rigetto della relativa richiesta. (Cass. civ., sez. III, 08/01/2004, n.88, Folisi C. Morgano0784).

Più segnatamente "La consulenza tecnica d'ufficio costituisce un mezzo di ausilio per il giudice, volto alla più approfondita conoscenza dei fatti già provati dalle parti, la cui interpretazione richiede nozioni tecnico-scientifiche, e non un mezzo di soccorso volto a sopperire all'inerzia delle parti; la stessa, tuttavia può eccezionalmente costituire fonte oggettiva di prova, per accertare quei fatti rilevabili unicamente con l'ausilio di un perito. " (Cass. civ., Sez. II, 18/01/2013, n. 1266; conformi Cass., 19 aprile 2011, n. 8989; ancora per la non ammissibilità di c.t.u. c.d. "esplorative", cfr. Cass., 5 luglio 2007, n. 15219; Cass., 19 ottobre 2009, n. 22115; Cass., 8 febbraio 2011, n. 3130).

Essa può quindi aver ad oggetto l'incarico non solo "di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente) ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche" (Cass. civ., Sez. III, 13/03/2009, n. 6155, Sicilcom Srl C. Assitalia Spa).

Per parte della giurisprudenza, quando non aderisca alla richiesta di disporla. formulata dalle parti, il giudice dovrebbe indicare le ragioni del rigetto. (Cass. civ., Sez. III, 04/06/2007, n. 12930, P.M. C. Nuova Tirrena Assicurazioni, Mass. Giur. It., 2007, CED Cassazione, 2007).

Pur versando in ipotesi classica di consulenza percipiente - come ha mostrato di ritenere il primo giudice, laddove ha concluso che solo un accertamento peritale avrebbe potuto diradare i dubbi in ordine all'effettivo occultamento di perdite nell'ambito del bilancio della fallita, tali da determinare la completa erosione del capitale sociale - a ben vedere non risulta che le parti ( quindi neanche il fallimento) abbiano in prime cure richiesto il ricorso a tale strumento d'indagine.

Ciò vuol dire che il giudice del sequestro non aveva alcunché da motivare sul punto ( ad accedere all'orientamento giurisprudenziale, invero non pacifico, che - come detto - obbligherebbe a circostanziare le ragioni del rigetto dell'istanza diretta ad ottenere una ctu), per cui a questi non può imputarsi, sul punto, alcun error in procedendo.

Si vuole afermare, in altre parole, che il primo giudice aveva assoluta discrezionalità nel decidere se far ricorso all'ausilio peritale.

Dal tenore della motivazione pare tuttavia chiaro che abbia inteso far a meno del mezzo poiché da esperire, nel caso, nella fase cognitoria di merito.

In altri termini e se si è ben compreso, il giudice della cautela ha implicitamente manifestato il convincimento di un'astratta incompatibilità della ctu con lo strumento cautelare.

La conclusione astrattamente va invero condivisa.

La caratteristica propria del procedimento cautelare è la sua connotazione d'urgenza; l'accertamento ivi condotto non può prescindere dalla primaria esigenza di offrire una risposta al massimo tempestiva alla domanda di giustizia, sino a poter pervenire - con istruttoria totalmente deformalizzata - ad un semplice giudizio di verosimiglianza del diritto agitato.

Il concetto del fumus, quale requisito oggettivo della cautela, si colloca coerentemente in tale quadro, nel senso che - dovendo rispettare la contrazione dei tempi, onde assicurare fruttuosità all'azione di merito che la parte intende promuovere (o già promosso) di fronte al pericolo della compromissione della pretesa derivante dalla durata del procedimento di cognizione - l'indagine non deve portare ad un grado di assoluta certezza riguardo alla fondatezza della domanda.

Posta la questione in tali termini, non può negarsi che il ricorso ad un'indagine tecnica possa comportare in generale un allungamento dei tempi della decisione, contrastante con la caratteristica principale ( riferita) della tutela cautelare; ciò per raggiungere un accertamento esorbitante rispetto a quello in definitiva ivi richiesto.

Tra l'altro non va dimenticato che, con la novella del 2009, il codice di rito prevede che la consulenza tecnica venga espletata secondo un meccanismo procedimentale studiato in funzione della tutela delle ragioni del contradditorio ( arg. ex art. 195 c.p.c.), tuttavia idoneo a rallentare la fase complessiva d'indagine.

Ciò sta a significare che trasportare in sede cautelare tout court il procedimento ex art. 195 c.p.c. cit, finirebbe per ritardare (in maniera consistente) l'esito del giudizio d'urgenza e per mettere a rischio le finalità stesse del rimedio. A meno di prevedere una deformalizzazione dell'accertamento peritale, che comunque non prescinda dalla tutela del diritto di difesa dei contradditori.

Ad ogni buon conto, l'indagine peritale nello specifico sarebbe risultata vieppiù ostacolata dalla pacifica assenza delle scritture contabili della fallita.

Il Tribunale, dal suo canto, anche a non voler dar peso alle considerazioni che precedono, per quanto più appresso dirà non ritiene comunque vi sia la necessità e/o l'opportunità di disporre (neanche) nella presente fase la ctu pretermessa."