La questione oggetto della pronuncia in commento (sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I Civile, del 26 settembre – 11 novembre 2014, n. 24001, Presidente Luccioli – Relatore De Chiara) concerne il delicato tema della maternità surrogata, a mezzo della quale una donna, dietro corrispettivo, si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio in vece di un’altra.

Detta pratica in Italia è vietata dall’art. 12, comma 6, L. n. 40/2004, a mente del quale “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità e' punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.

Una coppia di coniugi italiani, impossibilitati a concepire figli a causa di un’isterectomia subita dalla moglie e per una diagnosi di oligospermia del marito, decideva di stipulare un contratto di maternità surrogata in Ucraina, per effetto del quale era nato un bambino, dichiarato dall’anagrafe italiana come figlio biologico della coppia.

La Procura di Brescia, sospettando la non veridicità del certificato di nascita dal quale risultava che i due coniugi erano i genitori biologici del bambino, formulava a carico dei due l’imputazione per il delitto di alterazione di stato. Al contempo, il pubblico ministero presso il Tribunale dei Minorenni di Brescia chiedeva lo stato di adottabilità del minore. Con decreto del 31 gennaio 2012, il Tribunale nominava un curatore speciale per il minore e lo affidava [quest'ultimo] ai servizi sociali.

Costituitisi in giudizio, i coniugi dichiaravano che la signora Y non era, in effetti, la madre biologica del bambino, che tuttavia era stato generato mediante surrogazione di maternità in conformità alla legge ucraina.

Il Tribunale, accertato mediante consulenza tecnica d’ufficio che neppure il signor X era il padre biologico del piccolo XX, dichiarava lo stato di adottabilità di questi, ne disponeva il collocamento presso una coppia scelta dalla lista delle adozioni nazionali e, sospesa la potestà genitoriale dei coniugi X e Y, nominava un tutore per il minore.

Le motivazioni addotte dal Tribunale di Brescia riguardavano, sostanzialmente, il divieto della maternità surrogata imposto dalla legge italiana, nonché il fatto che i due coniugi non fossero i genitori biologici del minore. Osservava, poi, che nel caso di specie era stata violata anche la legge ucraina, che consente tale pratica unicamente a condizione che gli ovociti non appartengano alla donna che esegue la gestazione e sempre che almeno il 50% del patrimonio genetico del nascituro provenga dalla coppia committente. Ciò determinava la nullità del contratto di maternità surrogata anche secondo la legge ucraina, giacché X e Y non avevano alcun legame genetico con il bambino.

Proposto il gravame innanzi alla Corte d’Appello di Brescia, i coniugi vedevano rigettate le proprie doglianze anche dalla Corte territoriale che, sulla scorta di quanto già osservato in primo grado, aggiungeva la dichiarazione di invalidità del certificato di nascita ucraino, che non poteva essere riconosciuto in Italia per effetto dell’art. 65 della L. n. 218/1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. La norma, infatti, riconosce l’efficacia nel nostro ordinamento dei provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, nonché dell’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando questi siano pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata, purché non siano contrari all’ordine pubblico Così, impedendo il valido riconoscimento nel nostro Paese del certificato di nascita ucraino, in quanto contrario alla L. 40/2004 e, quindi, all’ordine pubblico.

Secondo la Corte, l'allontanamento del minore dal nucleo familiare degli appellanti era giustificato dal comportamento di questi ultimi, i quali avevano volontariamente eluso la legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita e avevano falsamente dichiarato di essere i suoi genitori naturali.

I coniugi proponevano, quindi, ricorso per cassazione articolando cinque motivi di censura, tutti dichiarati infondati dalla Suprema Corte.

Di particolare interesse appare il terzo motivo proposto dai ricorrenti che, censurando la statuizione di contrarietà all’ordine pubblico del certificato di nascita ucraino, deducono che questa non può essere motivata con il solo richiamo al divieto imposto dalla legge n. 40/2004, poiché occorrerebbe rinvenire una contrarietà dell’ordinamento ucraino con quello italiano in materia, ai sensi dell’art. 16 L. n. 218/1995, ovvero del D.P.R. n. 396/2000 in tema di stato civile.

Secondo i ricorrenti, infatti, il concetto di ordine pubblico, cui si riferisce la norma, non coincide con il c.d. ordine pubblico interno, bensì con l’ordine pubblico internazionale, costituito dai “principi fondamentali caratterizzanti l’atteggiamento etico - giuridico dell’ordinamento in un determinato periodo storico” e, quindi, primariamente, le convenzioni internazionali ispirate alla tutela dei minori, come la Convenzione ONU di New York sui diritti del fanciullo del 1989, l’art. 23 Reg. CE n. 2201/2003, nonché i principi sanciti dalla stessa Costituzione che, a prescindere dal divieto di maternità surrogata previsto dalla normativa speciale, tutela il superiore interesse del minore (principio di ordine pubblico a cui conformare ogni decisione). Nel caso di specie, poiché il bambino, una volta nato in virtù del contratto di maternità surrogata, era stato accolto dalla coppia committente e “amorevolmente atteso e accudito”, la sua tutela richiederebbe che egli conservi gli stessi genitori avuti sin dalla nascita, nel rispetto del suddetto preminente interesse del minore.

La Suprema Corte ritiene infondate le argomentazioni svolte dai ricorrenti e afferma che per l’ordinamento italiano madre è colei che partorisce (ex art. 269, comma 3, c.c.), vietando tassativamente la maternità surrogata con la Legge n. 40/2004. Detto divieto, rafforzato anche dalla previsione della sanzione penale, non viene intaccato neppure dalla recente declaratoria di parziale illegittimità costituzionale della norma relativa al correlativo divieto di fecondazione eterologa di cui all’art. 4, comma 3, L. n. 40/2004 (Sentenza n. 162/2014, ove viene espressamente sancito che la prima delle disposizioni, ovvero quella sulla maternità surrogata, non viene in nessun modo intaccata dalla pronuncia, conservando perdurante validità ed efficacia).

I richiami alle convenzioni ed ai regolamenti internazionali sono fuori luogo, chiarisce inoltre la Corte, in quanto l'ordinamento nazionale deve proteggere la sua coerenza interna, “dunque non può ridursi ai soli valori condivisi dalla comunità internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purché fondamentali e (perciò) irrinunciabili”. Detti principi sono senza dubbio di ordine pubblico, giacché “l’ordine pubblico internazionale è il limite che l’ordinamento nazionale pone all’ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna”.

Il ricorso viene in conclusione respinto ed il minore dichiarato adottabile.

Una pronuncia del Tribunale di Trieste (Trib. Trieste, Ufficio del Giudice per l'udienza preliminare, sentenza 6 giugno - 4 ottobre 2013) concernente un caso analogo, anche se in sede penale, ha portato a soluzioni differenti. In questo caso si trattava di una coppia di cittadini italiani imputati per il delitto di alterazione di stato (ex art. 567, comma 2, c.p.) dopo essere rientrati in Italia con due gemelli partoriti a seguito di maternità surrogata in Ucraina. I certificati di nascita dei bambini venivano dichiarati validi per il fatto che l’uomo era risultato il padre biologico dei piccoli.

Certamente la pronuncia in commento lascia ampi margini di dibattito ed è auspicabile, per il prossimo futuro, un intervento del legislatore che, tuttavia, come spesso accade, potrebbe essere preceduto da un revirement giurisprudenziale, il quale aprirebbe la strada a soluzioni che, nella pratica, precorrono quelle legislative.

Avv. Fioretti Francesca

Di seguito il testo di sentenza della Corte di Cassazione, 11 novembre 2014, n. 24001: