Un divorzio all’italiana

“Tutte le famiglie felici sono simili tra loro, ogni famiglia infelice è infelice a modo suo.”

E’ il famoso incipit del libro Anna Karenina di Tolstoj che sintetizza al meglio la vicenda Bernaroli.

Se siamo tutti incerti e diversi nelle nostre incertezze, quello che è felicità per qualcuno, può non esserlo per qualcun altro e viceversa. Quindi, se siamo tutti in bilico, il futuro non può farci poi così paura.

Eppure il caso Bernaroli è andato sulle pagine dei principali quotidiani e ha fatto discutere perché molteplici sono i problemi etici che pone. E qui non rileva tanto il fatto che la natura ha smesso di essere la sola custode dei limiti biologici, posto che l’autodeterminazione di sé può consentirci di transitare verso il sesso opposto a quello biologico di appartenenza, quanto la radicalizzazione del tema della famiglia.

E’ forse arrivato il momento di affermare che si deve declinare la parola “famiglia” al plurale, tante quante sono le diversità dell’amore, dando spazio anche alla “trans-famiglia”. Occorre dunque - e non si può aspettare oltre - che il legislatore predisponga adeguati strumenti giuridici di tutela per tutti quei soggetti che non riconoscendosi negli istituti tipici e tradizionali, non possono vedere lesi i loro diritti.

E parliamo di diritti assoluti della persona.

1. La Corte costituzionale con la sentenza 11 giugno 2014 n. 170 ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli art. 2 e 4 della Legge 14 aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di rettificazione dell’attribuzione di sesso), ed in via consequenziale, l’art. 31, comma 6, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), “nella parte in cui non prevede che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata.”

E’ la terza volta questa che la Corte costituzionale si occupa del tema dell’identità di genere.

Nel lontano 1979, alcuni giudici di merito avevano chiesto alla Corte costituzionale di dichiarare illegittima la mancanza di qualsiasi normativa a protezione dell’identità personale dei transessuali. La Corte aveva respinto il ricorso ritenendo che l’identità sessuale non rientrasse tra i diritti fondamentali protetti dall’art. 2 della Costituzione sentenza 12 luglio 1979 n.98.

Nel 1985 la svolta: la Corte con la sentenza 6 maggio 1985 n.161 cambia idea e riconosce la legittimità della scelta del Legislatore di autorizzare il mutamento di sesso, evidenziando come la legge 164 del 1982 avesse a buon diritto impiegato «un concetto di identità sessuale nuovo», ponendo la psiche, e non il fisico, a fondamento dell’identità di genere.

Adesso, dopo quasi trent’anni, una nuova questione connessa all’identità di genere viene posta al vaglio del giudice costituzionale.

2. Il caso all’origine della presente vicenda è l’ormai noto caso relativo alle coniugi Bernaroli, che la Corte di cassazione continua a denominare come Sig.ra A e Sig.ra B.

Alessandra (prima Alessandro) Bernaroli, regolarmente coniugato con Alessandra, in seguito all’intervento chirurgico di mutamento del sesso, chiede ed ottiene dall’autorità giudiziaria la sentenza che gli attribuisce un sesso diverso da quello originario.

A seguito del passaggio in giudicato della sentenza del Tribunale di Bologna, l’Ufficiale dello stato civile del Comune di Finale Emilia, forte delle indicazioni contenute nel § 11.5 del c.d. Massimario 2010 per l’ufficiale di stato civile e sentendosi investito del potere di riscontrare la compatibilità del mutamento del sesso con la permanenza del vincolo coniugale, al fine di salvaguardare i principi di ordine pubblico che reggono la materia matrimoniale, procedeva, di sua iniziativa, ad annotare la sentenza nell’atto di matrimonio aggiungendo: “la sentenza sopra menzionata ha prodotto, ai sensi dell’art. 4 legge 164/82, la cessazione degli effetti civili del matrimonio”.

Il Tribunale di Modena accoglieva il conseguente ricorso della coppia, ordinando di cancellare l’annotazione de quo, posto che nessun giudice si era espresso al riguardo.

Nello specifico, il giudice di prime cure aveva fondato l’accoglimento delle ragioni dei ricorrenti, facendo leva sulle norme ex artt. 453 c.c. e 102 d.P.R. 396/2000 (che stabiliscono che le annotazioni su un atto già iscritto nei registri non possano essere compiute che in forza di legge o di una sentenza), avendo constatato che, in assenza di una legge o di un provvedimento dell’autorità giurisdizionale che legittimasse l’annotazione di scioglimento del matrimonio effettuata dell’ufficiale giudiziario, la stessa fosse nulla per carenza di potere.

Il Ministero dell’Interno promuoveva appello e la Corte d’Appello di Bologna (decr. 4 febbraio 2011) riformava la decisione, ritenendo automatico lo scioglimento del matrimonio posto che, se così non fosse, si sarebbe ammesso il matrimonio tra persone dello stesso sesso, da ritenersi invece vietato ai sensi dell’art. 29 Cost.: «consentire il permanere del vincolo matrimoniale, rettificato che sia il sesso d’uno dei coniugi significherebbe mantenere un rapporto privo del presupposto suo legittimo più indispensabile: la diversità sessuale dei coniugi

I coniugi Bernaroli ricorrono in Cassazione la quale, ritenendo che in base alle norme disponibili, non vi sia alcuna interpretazione adeguatrice che consenta di superare la barriera dello scioglimento automatico, con l’ordinanza n. 14329/13 rimette alla Suprema Corte la questione di costituzionalità della disposizione di legge che prevede la cessazione automatica degli effetti del matrimonio a seguito di rettificazione di sesso da parte di uno dei due coniugi.

Più in particolare, secondo la Suprema Corte, l’automatico scioglimento del matrimonio violerebbe l’art. 3 Cost., per l’ingiustificata disparità di regime giuridico che si realizzerebbe tra l’ipotesi di scioglimento operante ex lege, nel caso di rettificazione di sesso e le altre ipotesi previste dalla norma che regola il divorzio, operanti, invece, solo su domanda di uno dei coniugi.

Il cosiddetto “divorzio imposto” si risolve, infatti, ad avviso della Corte rimettente, nel sacrificio indiscriminato, in assenza di strumenti compensativi, «del diritto di autodeterminarsi nelle scelte relative all’identità personale, di cui la sfera sessuale esprime un carattere costitutivo; del diritto alla conservazione della preesistente dimensione relazionale, quando essa assuma i caratteri della stabilità e continuità propri del vincolo coniugale; del diritto a non essere ingiustificatamente discriminati rispetto a tutte le altre coppie coniugate, alle quali è riconosciuta la possibilità di scelta in ordine al divorzio; del diritto dell’altro coniuge di scegliere se continuare la relazione coniugale».

Da qui, in particolare, il denunciato contrasto dell’art. 4 e, per quanto rileva, dell’art. 2 della legge n. 164 del 1982 con gli artt. 2, 3 e 29 Cost., e con gli artt. 8 e 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Cedu).

3. La domanda che ha posto la Cassazione alla Suprema Corte è la seguente: la disciplina della legge n. 164/1982 e dell’art. 3, comma 4, lett. g), della legge n. 898/1970 (introdotto a seguito della novella approvata con la legge n. 74/1987), davvero impone, nel caso in discorso, lo scioglimento automatico dell’unione matrimoniale?

La Suprema Corte definisce la querelle consentendo a due coniugi «di proseguire nella loro vita di coppia pur dopo la modifica dei caratteri sessuali di uno di essi con conseguente rettificazione anagrafica».

E’ chiaro che ad una prima lettura, si pensa che la sentenza abbia un suo peso specifico rivoluzionario, ma così non è perché a rigore lo scioglimento del vincolo coniugale disposto ex lege definisce la cancellazione di una relazione stabile e continuativa che ha dato vita ad un nucleo familiare, costituzionalmente protetto dall’art. 29 Cost.

La Corte doveva per forza dichiarare l’illegittimità del divorzio imposto perché se è vero che l’istituto del matrimonio poggia sul consenso, l’opzione del divorzio imposto ex lege incide sul contenuto ineludibile di questo diritto: se i due coniugi sono d’accordo possono rimanere insieme per dare continuità a quello che esisteva prima.

Il tutto è come si vedono le cose. Per chi sta fuori da un matrimonio, (qualsiasi matrimonio), le dinamiche di coppia risultano indecifrabili ed insondabili. Ma per chi è coppia e vive dentro la coppia è tutto perfettamente comprensibile.

I coniugi Bernaroli hanno sempre detto di aver voluto e di volere stare insieme perché il loro amore era anche così.

Dunque, la Corte Costituzionale non poteva che sposare questa tesi pena la violazione del principio di autodeterminazione e dei principi sottostanti alle libertà individuali più volte richiamati dalla Corte edu e dalle Corti sovranazionali.

E invece la Corte si arena, (laddove ci si aspettava che compisse un ulteriore passo che avrebbe potuto consentire la legalizzazione delle unioni omoafettive) del tutto inaspettatamente, sul paradigma eterosessuale del matrimonio: “la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente (cui conferisce tutela il citato art. 29 Cost.) è quella stessa definita dal codice civile del 1942, che «stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso.”

Ma questa è una vittoria di Pirro perché la Corte dice il divorzio “imposto” è incostituzionale, ma la nuova relazione dobbiamo chiamarla in altro modo: ”occorre nondimeno che la relazione di coppia sia necessariamente «mantenuta in vita» attraverso un riconoscimento giuridico «con altra forma di convivenza registrata»

Sembra di capire, dal punto di vista della tutela dei diritti fondamentali, che la Corte Costituzionale ammetta il riconoscimento di una unione diversa nella forma, ma nella sostanza comparabile al matrimonio, considerandola una soluzione proporzionata per le unioni non rispondenti al paradigma eterosessuale. Ovviamente, rimettendo la palla al legislatore.

E in attesa che il legislatore decida di dare forma ad un unione alternativa, i coniugi Bernaroli sono sposati o no?

A rigore, l’unione affettiva tra i due coniugi Bernaroli nata come matrimonio, deve conservare il riconoscimento e le garanzie a cui ha titolo in quanto unione stabile same-sex, nella forma di una tutela adeguata al rango di un diritto fondamentale (perché come diritto fondamentale è riconosciuto e garantito dall’art. 2 Cost., nonché dall’art. 8 Cedu).

In assenza di qualsiasi disciplina a carattere generale, e non potendo la giurisprudenza costituzionale offrire forme alternative, il matrimonio , pur divenuto tra persone dello stesso sesso, non può che proseguire come tale: la tutela di interessi costituzionalmente protetti di adeguata rilevanza, che il legislatore non è in grado di tutelare, impone di consentire una anomalia alla struttura generalmente eterosessuale dell’istituto.

Avv. Valeria Cianciolo del Foro di Bologna