Lo scorso 2 aprile è entrato in vigore il D. Lgs. 16 marzo 2015 n. 28, concernente “Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto”, che costituisce esercizio della delega attribuita con l’art. 1 lett. m) della Legge 28 aprile 2014 n. 67.

In primis va segnalata una fondamentale evidenza, ovvero che l’istituto non comporta alcuna depenalizzazione, come invece sembrava dovesse avvenire in un primo momento, all’indomani dell’emanazione della legge delega, essendo comunque rimesso al magistrato, attraverso un procedimento interamente giurisdizionale, l’apprezzamento, con valutazione in concreto e caso per caso, della non punibilità.

Il nuovo istituto, infatti, si colloca accanto alle numerose ipotesi già previste dal codice e dalle leggi speciali, in cui un fatto costituente reato – di cui devono ricorrere tutti i presupposti – non è punibile, sulla base della ricorrenza degli specifici requisiti indicati dalla norma.

In altri termini: la particolare tenuità del fatto presuppone un’offesa esistente e tipica costituente reato che, tuttavia, per scelta legislativa non è punibile.

L’istituto, seppur nella sua peculiarità, è già ben noto al nostro ordinamento che lo ha previsto nel processo minorile e nel procedimento penale innanzi al Giudice di Pace.

Nel primo caso è stabilito che, se nel corso delle indagini preliminari, risulta la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento, il pubblico ministero chiede al giudice per le indagini preliminari sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, anche considerando che l’ulteriore corso del procedimento potrebbe pregiudicare le esigenze educative del minore.

Tra le definizioni alternative del procedimento di fronte al Giudice di Pace, è prevista l’esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto, ai sensi dell’art. 34 D. Lgs. n. 74/2000, dichiarabile dal giudice, durante le indagini preliminari (decreto di archiviazione), quando non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. Il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all’interesse tutelato, l’esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonché la sua occasionalità e il grado di colpevolezza, non giustificano l’esercizio dell’azione penale, tenuto conto, altresì, del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, studio, famiglia o salute della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato.

Pur se in presenza di alcuni presupposti analoghi, l’irrilevanza del fatto di fronte al Giudice di Pace si differenzia grandemente dal nuovo istituto della tenuità, perché quest’ultimo – come rilevato dalla Corte Costituzionale con la recente pronuncia del 3 marzo 2015 n. 25 – configura la particolare tenuità dell’offesa come una causa di non punibilità, invece che come causa di improcedibilità, con una formulazione che non fa riferimento, oltretutto, al grado della colpevolezza, all’occasionalità del fatto, né tantomeno alla volontà della persona offesa e alle esigenze di vita dell’imputato.

L’ambito di applicazione del nuovo istituto è determinato dall’art. 131-bis che individua il primo requisito, ovvero il limite edittale, circoscrivendolo ai soli reati (delitti o contravvenzioni) puniti con la pena detentiva non superiore nel massimo a 5 anni, ovvero con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva.

Per la determinazione della pena deve aversi riguardo a quanto previsto dall’art. 4 c.p.p. e, quindi, non si deve tenere conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In presenza di queste ultime non potrà farsi luogo al giudizio di bilanciamento.

La disciplina sembra senz’altro applicabile anche al reato tentato, pur nel silenzio della legge, posto che è possibile ravvisare la particolare tenuità dell’offesa che la consumazione del reato avrebbe determinato, con una valutazione degli effetti che si sarebbero potuti verificare in caso di consumazione. A riprova di ciò vi è la pronuncia a Sezioni Unite della Cassazione (Sez. Un. n. 28243/13) a mente della quale “nei reati contro il patrimonio, la circostanza attenuante comune del danno di speciale tenuità è applicabile anche al delitto tentato quando sia possibile desumere con certezza, dalle modalità del fatto e in base ad un preciso giudizio ipotetico che, se il reato fosse stato riportato al compimento, il danno patrimoniale per la persona offesa sarebbe stato di rilevanza minima”.

Individuata la cornice edittale, occorre poi verificare la sussistenza dei presupposti previsti dalla norma, che devono ricorrere congiuntamente: la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento.

Per poter definire una condotta particolarmente tenue, deve farsi riferimento a due ulteriori indici, ovvero la modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo cagionati.

In primo luogo il giudice dovrà tener conto dei criteri previsti dall’art. 133, comma 1, c.p.p. e quindi di tutti gli elementi con cui l’autore ha realizzato la condotta criminosa: natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo e modalità dell’azione, rilevando in positivo o in negativo anche i numerosi elementi elencati nelle circostanze aggravanti e attenuanti comuni. A titolo esemplificativo, rileverà in negativo l’aver agito per motivi abietti o futili o profittando delle condizioni di minorata difesa della vittima. Viene espressamente esclusa, poi, l’applicabilità della disciplina in caso di crudeltà della condotta in danno degli animali, con ciò volendo escludere specificatamente dalla sfera di non punibilità i reati di cui agli art. 544 bis e ter c.p., anche in risposta alle numerose polemiche che erano sorte all’indomani dell’entrata in vigore della legge delega.

Anche per la valutazione dell’esiguità del danno o del pericolo dovrà farsi riferimento all’art. 133, comma 1, c.p.p. e, quindi, ai concetti di gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa, già ampiamente elaborati dalla giurisprudenza. Resta esclusa esplicitamente l’applicabilità della disciplina nell’ipotesi in cui la condotta abbia cagionato o da essa siano derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona, art. 586 c.p.

Al di là del dato testuale, inoltre, ai fini della valutazione circa l’esiguità del danno, non potrà non farsi riferimento anche ad ulteriori e fondamentali criteri, quali la valutazione degli effetti patrimoniali, tenuto conto delle condizioni economiche della persona offesa, ovvero, nel caso di reati che ledano beni costituzionalmente tutelati in favore della collettività, non potrà non aversi riguardo al livello di tutela assicurato al bene (si pensi ai reati ambientali).

Per quanto concerne il requisito della non abitualità del comportamento va, infine, osservato che potrebbe trattarsi anche di un comportamento non meramente occasionale. La ratio dell’istituto e gli ulteriori dati testuali inducono a ritenere, infatti, che la non abitualità non coincida necessariamente con l’unicità del comportamento. In altre parole, se è palese che la declaratoria di non punibilità non è consentita nei casi di dichiarata delinquenza abituale, professionale o per tendenza, per chi abbia commesso più reati della stessa indole (anche se ciascuno di particolare tenuità), ovvero reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, reiterate o abituali, non sarà ostativa all’applicazione dell’istituto la presenza di un solo precedente per un reato di indole diversa o precedenti per reati anche della stessa indole, ma che, rispetto al fatto per cui si procede, appaiano non indicativi di un’abitualità del comportamento criminoso.

Appare, invece, particolarmente improbabile il riconoscimento della particolare tenuità nell’ipotesi di reato permanente, visto che l’attualità dell’offesa impedisce di considerarla esigua, nonché la presenza di più reati uniti dal vincolo della continuazione.

In generale occorre procedere di volta in volta ad una valutazione globale, che tenga conto di un giudizio sintetico ma complessivo del fatto, alla luce di tutti i molteplici criteri indicati, così come ha da tempo previsto la giurisprudenza, tanto per il processo minorile che per il rito innanzi al Giudice di Pace.

Di portata certamente rivoluzionaria e del tutto peculiare è il profilo processuale del nuovo istituto, giacché viene attribuito un ruolo di primo piano al Pubblico Ministero, il quale già nella fase delle indagini preliminari può richiedere l’archiviazione (oltre che per infondatezza della notitia criminis, quando manca una condizione di procedibilità, il reato è estinto o il fatto non è previsto dalla legge come reato) nei casi in cui la persona sottoposta alle indagini non è punibile ai sensi dell’art. 131-bis c.p., per particolare tenuità del fatto.

La specificità della previsione ha imposto l’introduzione del nuovo comma 1bis dell’articolo 411 c.p.p., ove si ricostruisce la scansione procedimentale. Il magistrato inquirente, infatti, dovrà dare avviso della richiesta di archiviazione sia alla persona sottoposta alle indagini che alla persona offesa. La necessità di tale avviso, per il primo discende dagli effetti che, comunque, derivano in concreto da un provvedimento che attribuisce un fatto reato e dalla sua riconducibilità all’indagato stesso, il quale potrebbe, in ipotesi, proporre istanza di oblazione (ove ne ricorrano i presupposti), ottenendo così gli effetti più favorevoli dell’estinzione del reato. Per la persona offesa, invece, detta esigenza deriva dalla possibilità concessa alla vittima del reato di indicare eventuali elementi che possano condurre ad escludere la causa di non punibilità ritenuta sussistente dal pubblico ministero.

Si badi bene che, diversamente da quanto accade nel procedimento innanzi al Giudice di Pace, alla persona offesa è attribuita in questo caso una mera facoltà di opposizione all’archiviazione e non un diritto di veto, proprio in ottemperanza alla ratio dell’istituto che mira ad una “diagnosi” oggettiva dell’esiguità dell’offesa, la cui valutazione non può essere rimessa alla volontà del destinatario dell’offesa stessa. Per la medesima ragione l’indagato non può rinunciare all’archiviazione. In caso di opposizione la procedura è rimasta senza variazioni di rilievo.

È importante notare che il provvedimento di archiviazione, diversamente da quanto avviene in caso di sentenza di proscioglimento a seguito di dibattimento, non fa stato nel giudizio civile o amministrativo, producendo quale unico effettivo pregiudizio l’accertamento (seppure non giudiziale) del fatto-reato, di cui potrà tenersi conto in futuro ai fini di una nuova valutazione circa la non abitualità del comportamento.

Nel caso in cui il Pubblico Ministero non abbia ritenuto la sussistenza dei presupposti dell’istituto per richiedere l’archiviazione, la declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto può essere pronunciata anche in giudizio. Già nella fase dell’udienza preliminare (per i reati per i quali questa sia prevista), l’art. 425, comma 1, c.p.p. prevede che può essere pronunciata sentenza di non luogo a procedere in presenza “di persona non punibile per qualunque causa”.

Il decreto, inoltre, introduce il nuovo comma 1bis dell’art. 469 c.p.p., che consente espressamente la declaratoria di improcedibilità dibattimentale quando si evinca la causa di non punibilità in parola, aggiungendo la necessità della “previa audizione in camera di consiglio della persona offesa, se compare”. Anche il proscioglimento pre-dibattimentale non produrrà effetti nel giudizio civile o amministrativo.

La causa di non punibilità potrà, infine, essere pronunciata anche a seguito di dibattimento, ai sensi dell’art. 529 c.p.p. e, solo in questo caso, si verificherà l’effetto previsto dal nuovo art. 651bis, a salvaguardia degli interessi della persona offesa/parte civile: “la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento, ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato, ovvero sia intervenuto nel processo penale”.

Non è stato investito dalla riforma l’art. 129 c.p.p. – declaratoria di improcedibilità in ogni stato e grado del procedimento in presenza di determinate cause di non punibilità – ragion per cui deve concludersi per l’impossibilità di proscioglimento per particolare tenuità del fatto ex art. 129 c.p.p.

Effetto pratico non secondario di tale esclusione è, ad esempio, la non applicabilità dell’istituto in parola in caso di richiesta di decreto penale di condanna o di patteggiamento.

Di particolare importanza è anche la previsione che concerne l’iscrizione nel casellario giudiziale dei “provvedimenti giudiziari definitivi” emessi con la formula della non punibilità per particolare tenuità del fatto. La dicitura scelta dal legislatore ha inizialmente sollevato alcune perplessità in ordine all’iscrizione del decreto di archiviazione, a causa della sua natura di provvedimento tendenzialmente non definitivo, visto che è sempre possibile la riapertura delle indagini, ai sensi dell’art. 411 c.p.p. Tuttavia, l’iscrizione del provvedimento di archiviazione appare coerente con la ratio della norma, posto che, come già evidenziato, è funzionale ad una successiva verifica del requisito della non abitualità del comportamento.

È del tutto assente nel decreto una normativa transitoria che, invece, ben avrebbe potuto regolare alcune modalità operative pratiche relative all’applicabilità della disciplina nelle varie fasi in cui si trovano i processi pendenti.

Nonostante ciò, trattandosi di una disciplina di carattere sostanziale, già dall’entrata in vigore del decreto non c’erano molti dubbi circa l’immediata applicabilità del nuovo istituto ai procedimenti in corso, ai sensi dell’art. 25, comma 2, Cost. e dell’art. 2 c.p.

In ogni caso, a fugare ogni possibile perplessità in merito è intervenuta la Suprema Corte con la sentenza n. 15449 dell’8 aprile 2015 (depositata il 15.4.2015) in cui gli ermellini affermano che la natura sostanziale dell’istituto induce a ritenere che lo stesso sia applicabile ai procedimenti in corso, con la conseguente retroattività della legge più favorevole, ai sensi dell’art. 2, comma 4, c.p.

Viene chiarito, inoltre, che la questione relativa alla nuova causa di non punibilità può essere proposta per la prima volta anche in sede di legittimità, tenendo conto del disposto di cui all’art. 609, comma 2, c.p.p., trattandosi di una richiesta che non sarebbe stato possibile proporre in appello. Ne consegue, pertanto, che, data la natura sostanziale della disciplina che impone una valutazione di merito, “nel giudizio di legittimità dovrà preventivamente verificarsi la sussistenza, in astratto, delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto, procedendo poi, in caso di valutazione positiva, all’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice del merito affinché valuti se dichiarare il fatto non punibile”.

Avv. Francesca Fioretti

[ Altro recente intervento della Corte : Cassazione Penale, Sez. I, Sentenza n. 27246 depositata il 30/06/2015]

Di seguito il testo di Corte di Cassazione penale Sentenza (ud. 08-04-2015) 15-04-2015, n. 15449: