La Corte di Cassazione civile (con Sentenza n. 2196 del 04 Febbraio 2016) esamina una impugnativa contro una sanzione comminata dal Garante del Trattamento Dati Personali per le telefonate cosiddette "mute". Il caso è, per la Suprema Corte, spunto per una riflessione di più ampio raggio in ordine alla legittimità della promozione commerciale - telemarketing - effettuata con strumentazione informatica/telefonica.

Come è noto, in recepimento - personalizzato - di direttiva comunitaria, lo Stato italiano ha optato per il regime di "opt-out" effettuando una inversione dei doveri inerenti alla raccolta dati personali.

Se, infatti, principio generale vuole che per acquisire il dato personale sia necessario ottenere il consenso dell'interessato, a causa della speciale disciplina introdotta nel nostro ordinamento dal DRP 178/2010, la raccolta e l'utilizzo del numero di telefono a fini di utilizzo promozionale è legale anche senza il consenso. E' l'interessato a dover chiedere che il proprio numero - presente nei pubblici elenchi - sia espunto (ecco il "opt-out") dai numeri utilizzabili. E ciò deve essere fatto a cura - non a spese perché il servizio è gratuito - dell'interessato andando ad inserire il proprio numero nel Registro delle Opposizioni.

Tuttavia il numero, che potremo definire "disponibile", perché non inserito nel Registro delle Opposizioni, non può essere utilizzato senza le minime accortezze. Afferma la Suprema Corte che " ... e' stato infatti più volte affermato che, ai sensi degli artt. 4 e 11 cod. della privacy, i dati personali oggetto di trattamento vanno poi gestiti rispettando i canoni della correttezza, pertinenza e non eccedenza rispetto alle finalità del loro utilizzo ... ".

La telefonata cosiddetta "muta" è stato riscontrato essere creata dall'utilizzo di sistemi robotizzati aventi il compito di comporre il numero e di rimanere in attesa fino al momento in cui il destinatario della chiamata solleva la cornetta - apre la comunicazione - momento in cui dovrebbe subentrare l'addetto al call-center con la propria offerta commerciale. Accadeva in una certa percentuale, che nessun addetto alla televendita fosse libero in quel preciso momento per iniziare la conversazione, dando vita alla cosiddetta "telefonata muta" che tanto ha allarmato.

Un tale sistema è stato ritenuto "non corretto" e quindi effettuato in violazione delle norme privacy.

Ma la questione che viene in rilievo nelle motivazioni della Corte è il generalizzato utilizzo di sistemi automatizzati o robotizzati per il telemarketing. Il dialing system utilizzato nel caso di specie è stato, infatti, ricondotto, all'utilizzo dei sistemi automatizzati tout court senza che venga in rilievo il fatto che un operatore avrebbe dovuto poi svolgere la chiamata vera e propria.

L'uso dei sistemi automatizzati cambia radicalmente la struttura normativa della televendita, poiché il codice della privacy consente (artt. 129 e 130) simile trattamento solo con il consenso dell'interessato. Il richiamo al "opt-out" viene meno e nessun inserimento del numero nel Registro delle Opposizioni è necessario per il telemarketing robotizzato, il quale è, pertanto, vietato salva la raccolta del consenso dell'interessato.

Tale principio è ben rimarcato dalla Corte di Cassazione, la quale afferma che la " ... norma di cui all'art. 130, comma 3-bis, ... va interpretata in coerenza con la direttiva comunitaria 2002/58-CE sull'e-privacy; la quale, concepita per rispettare le esigenze delle tecnologie digitali, completa la direttiva sulla protezione dei dati personali e comprende tutte le tematiche di potenziale interesse per la sfera privata nell'ambito delle comunicazioni elettroniche. In particolare la soluzione opt-out (opzione di esclusione), poi recepita dall'art. 130, comma 3-bis del codice, è stata dalla direttiva ipotizzata (v. art. 13, comma 3) solo con riferimento alle chiamate con operatore".

La disciplina del Registro delle Opposizioni non si applica, quindi, alla tele-promozione effettuata senza l'operatore umano.

Ma vi è di più: la disciplina del Registro delle Opposizioni (art 130 comma 3-bis Codice Privacy) si applica da un lato alle telepromozioni con operatore umano ma dall'altro solo ed esclusivamente ai numeri di telefono inseriti in pubblici registri. Ne consegue che i numeri dei cellulari - per i quali non esiste un regime di pubblico registro come per il fisso - non possono essere chiamati per le promozioni se non previa acquisizione del consenso del titolare del numero stesso.

E' considerato sistema automatizzato anche l'invio di fax "che, in quanto inviato senza possibilità di interazione del destinatario col mittente, consente di veicolare messaggi pubblicitari solo col consenso dell'interessato".

A conclusione dell'iter logico-giuridico, la Corte di Cassazione esprime il seguente principio di diritto:

"in conformità alla direttiva comunitaria n. 2002/58-CE, relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche, l'art. 130, comma 3-bis, cod. della privacy, che consente, in deroga al principio del consenso espresso previsto dall'art. 129, comma 2, il trattamento dei dati personali mediante l'impiego del telefono per le comunicazioni di natura commerciale nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione mediante iscrizione della propria numerazione nel registro pubblico delle opposizioni (c.d. opt- out), non trova applicazione nel caso in cui l'autore del trattamento abbia inviato telefonate senza operatore (c.d. telefonate con contatto abbattuto o "mute") nè in quello in cui l'utenza chiamata non risulti inserita in uno degli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico di cui all'art. 129, comma 1 del codice (come per esempio avviene per i telefoni cellulari)".

Di seguito il testo di
Corte di Cassazione civile Sentenza n. 2196 del 04/02/2016: