Sulla legittimazione del sostituto cassazionista alla proposizione del ricorso del non cassazionista

Ammissibile il ricorso in cassazione proposto da un avvocato cassazionista nominato quale sostituto dal difensore dell’imputato, di fiducia o d’ufficio, non cassazionista. Sezioni Penali Unite Sent. 40517/16

- di Avv. Tiziana Caboni
Sulla legittimazione del sostituto cassazionista alla proposizione del ricorso del non cassazionista

Il punto delle Sezioni Unite in tema di legittimazione del sostituto processuale cassazionista alla proposizione del ricorso di un sostituito non cassazionista

È ammissibile il ricorso in cassazione proposto da un avvocato iscritto nell’albo speciale della Corte di Cassazione, nominato quale sostituto dal difensore dell’imputato, di fiducia o d’ufficio, non cassazionista.

 

Sommario: 1. Il fatto – 2. Il difensore dell’imputato (e dell’indagato) nel processo penale – 3. La decisione della Suprema Corte

 

1. Il fatto

La pronuncia delle Sezioni Unite oggetto del presente commento scaturisce dalla rimessione operata dalla Prima Sezione penale in relazione ai profili di inammissibilità del ricorso per cassazione proposto da un difensore cassazionista nominato, quale sostituto processuale, dal difensore d’ufficio non cassazionista, dunque da un soggetto apparentemente non legittimato, con conseguente problematica, in caso di dichiarata inammissibilità, dell’individuazione del soggetto eventualmente tenuto al pagamento delle spese del procedimento.

La vicenda attiene al diniego da parte del Tribunale di Palermo – Sezione per il riesame della richiesta del Procuratore della repubblica di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di un soggetto extracomunitario indagato per i delitti di cui agli artt. 110 e 81 c.p. e 12, commi 3, lettere a) e b), 3-bis, 3-ter, lettera b). d.lgs. 286/1998, in quanto individuato, sulla base di alcune sommarie informazioni testimoniali, come il capitano di una nave che, proveniente dalle coste egiziane, il 20 agosto 2015 era giunta presso il porto di Palermo con a bordo 359 migranti e sei membri dell’equipaggio, questi ultimi operanti agli ordini del capitano che aveva diretto la navigazione dell’imbarcazione soccorsa in mare dalla Guardia Costiera italiana.

A seguito della proposizione dell’appello da parte del Procuratore della Repubblica, il Tribunale aveva ritenuto corretta la qualificazione dei reati ascritti all’indagato, stante l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese dai migranti, ritenuti non animati da intento calunniatorio, nonché dell’individuazione fotografica esperita, la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine allo stesso con pericolo di recidiva (desunta da vari elementi, in particolare dalla manifestazione da parte dell’indagato di una personalità di elevato spessore criminale assolutamente sprezzante per la vita umana e ben inserita nell’ambito di una organizzazione dedita al trasporto di esseri umani sulle coste italiane) e quello di fuga (alla luce del suo ingresso illegale nel territorio nazionale, privo di documenti e di fissa dimora).

Il difensore d’ufficio dell’indagato, in quanto non iscritto nell’albo speciale per il patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori, aveva nominato, quale sostituto processuale, un avvocato patrocinante in Cassazione e successivamente proposto ricorso per cassazione avverso l’ordinanza del Tribunale del riesame.

La Sezione assegnataria del ricorso, tuttavia, aveva ritenuto inammissibile tale ricorso e rimesso la trattazione alle Sezioni Unite per l’analisi delle questioni conseguenti e relative all’adozione delle statuizioni accessorie in tema di onere delle spese processuali.

 

2. Il difensore dell’imputato (o dell’indagato) nel Processo penale

Diritto inviolabile riconosciuto dall’art. 24 Cost. in ogni stato e grado del procedimento, il diritto di difesa si configura nell’ambito del processo penale quale forma di tutela idonea a consentire all’indagato o all’imputato di ottenere dagli altri soggetti coinvolti in tale processo comportamenti conformi alla legge.

Fatta eccezione per il compimento di alcune attività, in particolare nel corso delle indagini preliminari1, inserite, pertanto, nell’ambito della più ampia nozione di procedimento penale, tale diritto viene esercitato attraverso un difensore, configurandosi in tal senso la cosiddetta difesa tecnica.

Secondo costante giurisprudenza, il soggetto preposto allo svolgimento dell’attività difensiva è un esercente un servizio di pubblica necessità ex art. 359 c.p., in quanto il suo ruolo nel procedimento, nonostante i rilevanti aspetti pubblicistici che lo circondano, riguarda essenzialmente la cura e la tutela degli interessi processuali dell’imputato2.

L’attività prestata dal difensore in ambito penale viene solitamente classificata in rappresentanza tecnica3, assistenza4 e rappresentanza volontaria per singoli atti processuali5.

Ciò posto, il codice di rito, con specifico riferimento alla figura del difensore in sé, prevede due distinte ipotesi di difesa: si tratta, più esattamente, della difesa di fiducia e di quella d’ufficio.

Ai sensi dell’art. 96 c.p.p., infatti, sussiste in capo all’imputato (esteso, ex art. 61 c.p.p., anche all’indagato) il diritto di farsi assistere da uno o due difensori a sua scelta, denominati difensori di fiducia, con nomina rilasciata, oralmente o per iscritto, dal soggetto all’autorità procedente o con dichiarazione scritta consegnata successivamente a quest’ultima dal difensore.

Potrebbe accadere, tuttavia, che l’imputato non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia privo: al fine di ovviare a tale inconveniente, il legislatore ha introdotto l’istituto della difesa d’ufficio, disciplinata dall’art. 97 c.p.p., così come innovato dalla l. 60/2001, la quale, come acutamente osservato da autorevole dottrina, non assume “la funzione di “assistenza sociale”, bensì unicamente quella di attuare il contradditorio in un processo basato su principio dialettico6.

In altri termini, attraverso il difensore d’ufficio si garantisce all’imputato (o all’indagato) l’irrinunciabile difesa tecnica con particolare riferimento ai casi in cui l’autorità procedente debba compiere un atto per il quale è prevista l’assistenza del difensore, si pensi, ad esempio, all’ipotesi di una perquisizione o di un sequestro disposti dal pubblico ministero o a quella di un’udienza in cui il difensore di fiducia sia stato revocato o abbia rinunciato all’incarico7.

Rimane comunque fermo il potere dell’imputato (o dell’indagato) di togliere effetto all’atto compiuto dal difensore, ai sensi dell’art. 99, comma 2, c.p.p., o comunque di nominare un altro difensore, come previsto dall’art. 97, comma 6, c.p.p.

Il codice di rito sancisce all’art. 102 c.p.p. la facoltà per entrambi i difensori8 di nominare un sostituto processuale. Tale norma, in particolare, non riconoscendo rilevanza ad eventuali limitazioni apposte dal difensore di fiducia alla designazione del suo sostituto, stabilisce che quest’ultimo possa esercitare tutti i diritti assumendo i doveri del difensore; del resto, la stessa previsione normativa non prevede in favore del sostituto processuale la facoltà di chiedere un termine per la difesa, in quanto si tratta di un soggetto che rappresenta il difensore a tutti gli effetti e la legge ne presuppone la preparazione adeguata.9

 

3. La decisione della Suprema Corte

La sentenza delle Sezioni Unite in esame pone un punto fermo alla questione dell’ammissibilità o meno del ricorso per cassazione proposto da un difensore cassazionista nominato, quale sostituto processuale, dal difensore di ufficio non cassazionista, dunque da un soggetto apparentemente non legittimato.

Come è noto, infatti, la Legge Professionale Forense, sia nella sua versione originaria, rappresentata dalla l. 34/1933 e sia in quella più recente di modifica, ossia la l. 247/2012, prevede la sussistenza di appositi requisiti e l’iscrizione in un albo separato (rispetto a quello ordinario) per l’avvocato patrocinante davanti alla Corte di Cassazione e alle giurisdizione superiori.

Più esattamente, il titolo di cassazionista veniva in passato conseguito per effetto dell’anzianità professionale individuata in dodici anni di iscrizione nell’albo ordinario o, in alternativa, con il superamento di un esame10, a condizione che l’avvocato avesse un’anzianità di almeno cinque anni con dimostrazione della stessa, della regolare iscrizione e dell’esercizio effettivo della professione forense per il periodo prescritto.

La citata l. 247/2012 ha inteso, invece, limitare il requisito dell’anzianità professionale prevedendo la possibilità di iscrizione nell’albo speciale dei cassazionisti per chi, avendo maturato un’anzianità di iscrizione all’albo ordinario di almeno otto anni, abbia successivamente frequentato, con lode e profitto, la Scuola Superiore dell’Avvocatura11, ferma restando la possibilità di iscrizione in tempi abbreviati per gli avvocati ordinari iscritti da almeno cinque anni e che abbiano superato l’esame apposito12.

Ciò posto in materia di distinzione tra avvocati cassazionisti e avvocati non cassazionisti (per esclusione, dunque, quelli iscritti nell’albo ordinario), la questione era già stata analizzata dalle Sezioni Unite nel 2006, le quali erano giunte ad affermare che il difetto di abilitazione professionale gravante sul difensore originario estendeva i suoi effetti sul sostituto processuale in base alla previsione di cui all’art. 102 c.p.p., con la conseguenza che il primo, invece di individuare a sua scelta un sostituto, esercitando un diritto del quale era sprovvisto, doveva e poteva rivolgersi al giudice procedente, al fine di sollecitare la designazione in suo luogo di un altro difensore d’ufficio regolarmente abilitato, in forza del combinato disposto degli artt. 97, comma 5, c.p.p. e 30 disp. att. c.p.p.13

Tale pronuncia era stata addotta a sostegno delle argomentazioni della Prima Sezione, la quale, nel caso di specie, aveva ritenuto di dover indicare, a sostegno della propria ricostruzione nel senso dell’inammissibilità, ulteriori argomenti, e più esattamente la natura episodica ed estemporanea della surrogazione del sostituto al sostituito, in capo a cui permane la titolarità esclusiva dell’ufficio defensionale, l’esercizio da parte del sostituto processuale dei medesimi diritti e obblighi riguardanti il difensore sostituito e la necessità che la sostituzione avvenisse nel pieno rispetto delle disposizioni regolanti i singoli istituti processuali.

A distanza di un decennio la Suprema Corte, ritenendo non condivisibile l’iter logico giuridico seguito dalla Sezione remittente, ha ripreso il principio di diritto sancito nel 2006, precisandone il contenuto alla luce della riforma operata con la l. 60/2001 in tema di difesa d’ufficio.

Con specifico riferimento al combinato disposto degli artt. 97, comma 5, c.p.p. e 30 disp. att. c.p.p., ha, in prima battuta, chiarito, da un alto, la portata derogatoria della disposizione del codice di rito rispetto alla regola generale della immanenza della difesa d’ufficio, e, dall’altro, che per effetto della citata riforma introdotta nell’assetto normativo nei primi anni del 2000, l’ambito di applicazione della disposizione attuativa è stato precisato mediante l’inserimento dell’inciso “e non ha nominato un sostituto” dopo la frase relativa all’avvocato che si trovi nella impossibilità di adempiere l’incarico, il quale deve avvertire immediatamente l’autorità giudiziaria indicandone le ragioni, affinché si provveda alla sua sostituzione.

In sostanza, la corretta lettura delle due norme impone di considerare quale primo strumento ex lege per il superamento dell’ostacolo derivante dalla mancata abilitazione al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori la possibilità per il difensore d’ufficio che, per tale ragione, non possa adempiere all’incarico conferito dal suo assistito di nominare un sostituto processuale.

Nel caso in cui, però, non ritenga di non doversi avvalere di tale rimedio, ben potrà domandare all’autorità giudiziaria che essa proceda alla sostituzione con altro difensore idoneo, ricorrendo un motivo giustificato.

Viene sottolineato, inoltre, quanto all’ambito applicativo della disposizione in tema di sostituzione processuale, che, secondo costante giurisprudenza di legittimità, il sostituto per effetto dell’intervenuta nomina art. 102 c.p.p., può esercitare tutti i diritti assumendo i doveri del titolare14, con esclusione dei poteri derivanti da una procura speciale, i quali permangono, in maniera esclusiva, al difensore ab origine nominato15.

Dalla previsione dell’art. 571 c.p.p. le Sezioni Unite fanno discendere la sussistenza in capo al difensore dell’imputato di un diritto autonomo di impugnazione, dotato, peraltro, di maggiore ampiezza rispetto a quello derivante dall’art. 99, comma 1, c.p.p., con difetto di legittimazione alla proposizione del ricorso per cassazione e conseguente inammissibilità di quest’ultimo.

Tuttavia, proprio facendo leva su tale autonomo diritto, nonché sul disposto dell’art. 102 c.p.p., i giudici di legittimità hanno statuito il principio di diritto in forza del quale è ammissibile il ricorso in cassazione poprosto da un avvocato iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione, nominato quale sostituto dal difensore dell’imputato, di fiducia o d’ufficio, non cassazionista, con conseguente irrilevanza della questione oggetto della remissione e relativa alla condanna alle spese del procedimento.

Avv. Tiziana Caboni
Foro di Cagliari

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1 È il caso del diritto di ricevere personalmente l’avviso ex art. 369 c.p.p.

2 Sul punto, Cass. pen., 29 maggio 1986, n. 10973.

3 Essa comporta che la parte compia atti processuali per mezzo del difensore, il quale agisce nell’interesse della parte, ma in nome proprio, ponendosi tale rappresentanza come unico modo con cui le parti private diverse dall’imputato possono agire nel procedimento penale.

4 Si tratta di una particolare forma di rappresentanza tecnica non escludente l’autodifesa del soggetto assistito, nel senso che l’imputato ha diritto a partecipare personalmente ad alcune attività del procedimento, affiancato dal difensore che si limita ad assisterlo (ad esempio nel corso del dibattimento o dell’incidente probatorio).

5 Si pensi, a titolo esemplificativo, all’istanza di rimessione del processo e all’accettazione della remissione di querela.

6 Cosi Tonini, Lineamenti di diritto processuale penale, Milano, 2005, 83.

7 Cass. pen., sez. I, 4 febbraio 2010, n. 8099, secondo la quale la rinuncia al mandato da parte del difensore opera immediatamente, con conseguente obbligo del giudice, cui sia pervenuta la notizia, di provvedere alla nomina di un difensore d’ufficio senza che abbia rilevanza la comunicazione alla parte.

8 Le Sezioni Unite hanno precisato che la sostanziale parificazione posta in essere dal legislatore del 1988 tra il difensore d’ufficio e quello di fiducia attua il principio della unicità e della immutabilità dell’ufficio di difesa, così Cass. pen., sez. un., 8 giugno 1995, n. 3038.

9 Cfr. Cass. pen., sez V, 10 novembre 1999, n. 14115.

10 L’esame si teneva con cadenza annuale a Roma presso il Ministero della Giustizia e contemplava prove scritte e prove orali con conseguimento dell’idoneità per i candidati che avessero conseguito una media di otto decimi nelle prove scritte e una media non inferiore a sette decimi in ciascuna materia delle prove orali.

11 La riforma della Professione Forense aveva comunque previsto una disciplina transitoria in forza della quale coloro che alla data del 2 febbraio 2016 (ossia entro tre anni dalla sua entrata in vigore) avessero maturato i requisiti previsti dalla disciplina previgente, potevano chiedere l’iscrizione all’albo dei cassazionisti semplicemente dimostrando il requisito dell’anzianità professionale di dodici anni.

12 Con la riforma permane la sussistenza di più prove (esattamente, tre prove scritte e una prova orale in diverse materie), ma mutano i punteggi richiesti per il conseguimento dell’idoneità, individuati in una media di sette decimi nelle prove scritte e una media non inferiore a sei decimi in ciascuna materia della prova orale.

13 Cass. pen., sez. un., 11 luglio 2016, n. 24486.

14 Fra tutte, Cass. pen., sez. V, 9 maggio 2014, n. 20398.

15 Sul punto, Cass. pen., sez. IV, 13 maggio 2005, n. 22601.

 

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione Sezioni Penali Unite Sentenza n. 40517 del 28/04/2016:

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