La Prima Sezione Civile della Corte di legittimità, su delega del primo presidente aggiunto delle Sezioni Unite, con Sentenza n. 7470 del 23/03/2017, analizza un caso molto interessante e attuale, accertare se sussista o meno la giurisdizione del giudice italiano per il fallimento di una società italiana che abbia, prima della dichiarazione di fallimento, trasferito la sede legale all’estero.

Partiamo dai fatti di causa. Il Tribunale di Napoli ha dichiarato il fallimento della ALFA SRL, con sede legale in Casoria fino al 24/4/2013 e, successivamente in Gran Bretagna nella città di Londra.

Il giudice di primo grado ha, in primo luogo, ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice italiano in considerazione della natura meramente fittizia del trasferimento della sede legale, con conseguente inapplicabilità della presunzione relativa alla coincidenza della sede con quella reale.

La ALFA SRL aveva deliberato il trasferimento della sede all'estero quando il suo stato d'insolvenza era del tutto palese; non aveva dedotto o dimostrato le ragioni di natura imprenditoriale sottese alla modifica né era stato dimostrato lo svolgimento di un'effettiva attività produttiva a Londra. Il trasferimento ha avuto pertanto natura fraudolenta e fittizia.

La Corte d'Appello ha rigettato il reclamo proposto dalla società, affermando, in ordine alla censura relativa alla natura non fittizia del trasferimento all'estero ed ai suoi effetti sulla giurisdizione del giudice italiano, che il reclamante l'ha fondata sulla piena reperibilità della società presso la sede sociale alla data della notifica del ricorso; sullo svolgimento di un'attività produttiva a Londra previo reperimento e locazione di immobile; sull'assunzione di due dipendenti; sull'acquisto di attrezzature per l'impresa e la fatturazione dell'attività svolta; sulla regolare iscrizione nel registro delle Imprese dell'Inghilterra e del Galles; nonché sulla preventiva cancellazione dal REA di Napoli.

La Corte d'Appello ha contrastato tali elementi fattuali rilevando che dalla complessiva valutazione degli elementi probatori deve ritenersi superata la presunzione della coincidenza del centro d'interessi con la sede legale della società. Ha al riguardo affermato che la sede legale londinese coincide con un mero recapito postale e che presso lo stesso edificio risultano ubicate oltre 33 mila società; che il diritto a conseguire la domiciliazione presso quell'indirizzo è acquistabile con poche sterline; che Antonio Silvestri, legale rappresentante e socio di maggioranza della società (delle rimanenti quote sono titolari i figli) è stato amministratore soltanto per sei giorni con subentro di un'amministratrice che contemporaneamente amministrava 15 società quasi tutte cessate; che è stata intrapresa una procedura di cancellazione d'ufficio della Ltd. Silvestri, in ordine alla quale è stato obiettato soltanto che la cancellazione non è effettivamente intervenuta; che non vi è stato spostamento dell'attività d'impresa svolta in Italia né del centro direttivo ed amministrativo dell'impresa stessa; che vi è discontinuità dovuta al trasferimento all'estero dal momento che in Italia l'attività principale era quella di rivendita di autoveicoli, motoveicoli, autocarri ed imbarcazioni mentre a Londra è quella di noleggio di autovetture originariamente neanche contemplata nello statuto e svolta con l'ausilio di nuovi dipendenti ed organo amministrativo nuovo; anche sotto il profilo dei risultati economici vi è discontinuità attesa la estrema modestia di quelli ottenuti a Londra (fatture per sole 50.000 sterline) a fronte di un passivo italiano molto elevato e risultati della gestione economica già negativi nel 2009/2010, peggiorati irreversibilmente negli anni successivi; che lo stato d'insolvenza era conclamato da tempo anteriore allo spostamento di sede all'estero sicché tale scelta non può che essere finalizzata all'intento di sottrarre la società dalla dichiarazione di fallimento in Italia.

Medesima scelta è stata attuata con altre società appartenenti al gruppo.

In conclusione, sussistono, per la Corte territoriale, requisiti per ritenere fittizio e fraudolento il trasferimento tenuto conto anche dell'assenza di legami significativi dei soci e degli amministratori con il nuovo stato.

Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione la ALFA SRL. Il ricorso era stato trasmesso all'esame delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, essendo state prospettate censure relative al difetto di giurisdizione del giudice italiano. Il primo presidente aggiunto ha delegato la prima sezione, ai sensi dell'art. 374 primo comma, cod. proc. civ. per l'esame della questione relativa al difetto di giurisdizione con provvedimento del 29/7/2016.

Il ricorrente, nel secondo motivo di ricorso deduce il difetto di giurisdizione del giudice italiano e la conseguente nullità della sentenza impugnata.

Al riguardo, in primo luogo viene censurata la individuazione in Italia del "centro degli interessi principali del debitore" eseguita dalla Corte d'Appello in contrasto con i principi elaborati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea e dalla Corte di Cassazione.

Fino a prova contraria il centro degli interessi principali del debitore coincide con la sede statutaria. Secondo quanto stabilito nel Considerando n. 13 del Regolamento n. 1346 del 2000 si deve individuare il luogo in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile da terzi. E' necessario, di conseguenza, individuare gli elementi oggettivi e riconoscibili sui quali ancorare il giudizio. Se gli organi direttivi e di controllo di una società si trovano presso la sede statutaria e da lì vengono assunte le decisioni di gestione, in modo riconoscibile da terzi, la presunzione non può essere superata.

Gli elementi di fatto rilevanti per il diritto dell'Unione Europea, così come interpretato dalla Corte di Giustizia e secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, sono:

- l'irreperibilità della società presso la sede sociale al momento della notifica del ricorso;

- il fatto che il legale rappresentante abbia conservato la residenza in Italia,

- l'individuazione in Italia di beni ed attività riferibili alla società.

Nessuno di questi elementi ha trovato riscontro nella fattispecie. La società è del tutto reperibile, come attestato proprio dal procedimento notificatorio; il legale rappresentante è residente nel luogo ove si trova la sede sociale e non sono accertate attività d'impresa in Italia. E' stato documentalmente provato lo svolgimento d'attività d'impresa in Londra dove è ubicata la sede. La società è registrata presso il Register of Companies for England and Wales.

L'esame della censura ha richiesto, da parte della Corte di Cassazione, una preventiva illustrazione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

La individuazione della giurisdizione si fonda sull'esame e l'interpretazione dell'art. 3 del Regolamento CE n. 1346 del 2000 riguardante specificamente le procedure d'insolvenza transfrontaliere, ratione temporis applicabile alla fattispecie.

L'articolo 3 del Regolamento 1346/2000 dispone che «Sono competenti ad aprire la procedura d' insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore. Per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria».

La Corte di giustizia (20 ottobre 2011, procedimento C - 396/09, Interedil) ha precisato che «nel caso (...) di un trasferimento della sede statutaria prima della proposizione di una domanda di apertura di una procedura di insolvenza, è pertanto presso la nuova sede statutaria che, in conformità all'art. 3, n. 1, seconda frase, del regolamento, si presume si trovi il centro degli interessi principali del debitore. Sono, di conseguenza, i giudici dello Stato membro nel cui territorio si trova la nuova sede che, in linea di principio, divengono competenti ad aprire una procedura di insolvenza principale, a meno che la presunzione introdotta dall'art. 3, n. 1, del regolamento non sia superata dalla prova che il centro degli interessi principali non ha seguito il cambiamento di sede statutaria. Le stesse regole devono trovare applicazione nell'eventualità in cui, alla data della proposizione della domanda di avvio della procedura di insolvenza, la società debitrice sia stata cancellata dal registro delle società e .... abbia cessato ogni attività>>.

Già in precedenza aveva chiarito la sentenza della Corte di giustizia Comunità europee, n. 341 del 2 maggio 2006, Eurofood IFSC Ltd.: “per determinare il centro degli interessi principali di una società debitrice, la presunzione semplice prevista dal legislatore comunitario a favore della sede statutaria di tale società può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentono di determinare l'esistenza di una situazione reale diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione nella detta sede statutaria. Ciò potrebbe in particolare valere per una società fantasma, la quale non svolgesse alcuna attività sul territorio dello Stato membro in cui si trova la sua sede sociale”.

Le Sezioni Unite della Corte di legittimità, con orientamento del tutto coerente con quello sopra richiamato della Corte di Giustizia, hanno espresso i seguenti consolidati principi in ordine agli indici probatori relativi al superamento della presunzione di coincidenza tra sede legale e sede effettiva contenuta nell'art. 3 del Reg. CE n. 1346 del 2000:

a). un indicatore della non coincidenza della sede legale con quella effettiva può cogliersi quando il trasferimento all'estero della sede legale dopo il manifestarsi della crisi d'impresa, non è sostenuto dalla prosecuzione della medesima attività d'impresa svolta in Italia, ne' sia stato spostato presso di essa il centro dell'attività direttiva, amministrativa e organizzativa dell'impresa (S.U. 11398 del 2009) ma si determini una discontinuità, o dovuta all'inesistenza di qualsiasi attività o all'impostazione di un'attività (fittizia o reale) non riconducibile a quella preesistente.

b). Un ulteriore indizio è costituito dal fatto che l'organo amministrativo o chi ha maggiormente operato nell'impresa sia cittadino italiano senza significativi collegamenti con lo stato straniero (S.U. 15880 del 2011);

c). È necessario valutare rigorosamente se al trasferimento di sede sia seguito concretamente il trasferimento effettivo dell'attività imprenditoriale, così da non risolversi in un atto meramente formale (S.U. 3059 del 2016). Al riguardo non rileva che il trasferimento "sia stato posto in essere conformemente alla legge dello stato interessato".

d). Il trasferimento risulta fittizio quando non risulti spostato all'estero il centro dell'attività direttiva, amministrativa ed organizzativa dell'impresa.

Gli altri indicatori, pure rinvenuti dalla giurisprudenza di legittimità coerentemente con quanto affermato dalla Corte di Giustizia al riguardo, consistenti, nell'iscrizione nel registro delle imprese estero (S.U. 3598 del 2009); nella difficoltà di procedere alla notificazione del ricorso per fallimento dovuta all'irreperibilità della società (S.U. 15880 del 2011), sono stati presi in esame dalle pronunce sopra illustrate unitamente ad altri indicatori idonei a misurare l'effettività del trasferimento dell'attività d'impresa e la continuità della stessa sotto il profilo direzionale e gestionale. Essi, pertanto, non costituiscono indici univoci della corrispondenza della sede legale con quella effettiva ma, al contrario, al pari della cittadinanza estera dell'amministratore e della prefigurazione di un'attività d'impresa anche presso la nuova sede, devono essere valutati dal giudice della giurisdizione in modo globale e complessivo, in modo da poter far emergere il carattere formale o sostanziale dell'adeguamento eventualmente effettuato dalla società rispetto agli indici elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e di legittimità al fine di accertare la corrispondenza della nuova sede legale con la sede effettiva o la fittizietà del trasferimento.

Conclude la Suprema Corte di legittimità che la Corte territoriale ha svolto in modo del tutto coerente con i principi sopra delineati l'accertamento richiesto in sede di verifica della giurisdizione italiana. Non ha trascurato il rilievo di alcuni indicatori: la reperibilità della società; l'iscrizione nel registro delle imprese inglese; la nomina dell'amministratore; lo svolgimento di un'attività d'impresa ma ne ha, allo stesso tempo, testato il carattere meramente "formale" rivolto proprio a fornire una rappresentazione della realtà dell'impresa non coerente con la natura effettiva della stessa, evidenziando, con accertamento di fatto del tutto insindacabile che l'iscrizione nel registro delle imprese era sub judice; che gli amministratori esteri che si erano avvicendati erano comuni ad un numero molto elevato di altre società, ubicate nella stessa sede legale, che questi peculiari elementi fattuali ponevano in rilievo l'esclusivo carattere fittizio delle nomine in questione; che l'attività d'impresa svolta era in netta discontinuità sia rispetto alla qualità ed all'oggetto di quella preesistente, sia rispetto all'entità del giro d'affari.

Pertanto secondo la Corte di Cassazione, nel caso in esame, è stato ritenuto legittimo l'accertamento della giurisdizione del giudice italiano compiuto dalla Corte d'Appello sulla scorta di principi del tutto coerenti con quelli propri delle norme e dell'ermeneusi consolidata.

In tema di procedure di insolvenza di ricordi solo che dopo il richiamato Regolamento del Consiglio (CE) n. 1346/2000, del 29 maggio 2000, è stato emanato il Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015, relativo alle procedure di insolvenza.

Il nuovo regolamento, che non si applica, come pure quello precedente, alla Danimarca, prevede norme comunitarie volte a stabilire: il giudice competente per l’apertura della procedura di insolvenza; la legge nazionale applicabile; il riconoscimento della decisione del giudice qualora un’impresa, un professionista o un privato risulti insolvente.

Il regolamento si applica alle procedure che comprendono tutti i creditori o una parte significativa di essi, disciplinate dalle norme in materia di insolvenza e in cui, a fini di salvataggio, ristrutturazione del debito, riorganizzazione o liquidazione, un debitore abbia perso, in tutto o in parte, il proprio patrimonio e venga nominato un amministratore delle procedure di insolvenza; in cui i beni e gli affari di un debitore siano soggetti al controllo o alla sorveglianza di un giudice; in cui la procedura sia stata sospesa al fine di consentire le trattative tra il debitore e i suoi creditori (se nell’ambito di procedure che mirano a tutelare la massa dei creditori).

Il regolamento, oltre che a un ampio insieme di procedure di insolvenza di privati, si applica alle procedure di insolvenza «preventive» previste dalla legge nazionale, che possono essere avviate in fase iniziale per aumentare le possibilità di salvare l’impresa.

Le procedure vengono avviate dai giudici del paese dell’UE in cui è situato il centro degli interessi principali del debitore, presumendo quale “centro degli interessi principali”:

• - il luogo in cui si trova la sede legale, in caso di società o persone giuridiche;
• - il luogo in cui si trova la sede principale di attività, in caso di persone fisiche che esercitano un’attività imprenditoriale o professionale;
• - il luogo in cui la persona ha la residenza abituale, in caso di altre persone fisiche.

Tale presunzione non si applica se il luogo in questione è cambiato entro un determinato periodo precedente l’apertura della procedura d’insolvenza.

Se il debitore svolge la propria attività in un luogo situato in un paese dell’UE diverso da quello in cui si trova il centro di propri interessi principali, anche tale paese dell’UE può aprire una procedura di insolvenza nei confronti del debitore. Tuttavia, tali «procedure secondarie» riguardano solo i beni detenuti in tale paese.

Come dichiarato dall’Unione Europea stessa, detto regolamento aumenta le opportunità di salvataggio delle imprese evitando l’apertura delle cosiddette procedure secondarie sintetiche, qualora gli interessi dei creditori locali siano garantiti in altro modo.

Quanto alla legge applicabile, in generale, è quella del paese in cui viene aperta la procedura.

Davide Giovanni Daleffe

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione Sentenza n 7470 del 23/03/2017: