La prima Sezione della Corte di Cassazione, con Sentenza n. 12120 del 13 giugno 2016, conferma due linee interpretative su cui già si era espressa, così da evitare, da oggi in avanti, qualsiasi dubbio in merito.

In caso di fallimento di una società di fatto, non solo ne consegue il fallimento della società a responsabilità limitata, socia della stessa società di fatto, ma ciò prescinde dall’insolvenza della stessa.

Si ribadisce l’opinione già espressa dalla Suprema Corte, ovvero che accertata l'esistenza di una società di fatto insolvente, della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza "ex lege" prevista dall'art. 147, comma 1 della Legge Fallimentare, senza necessità dell'accertamento della loro specifica insolvenza (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1095 del 21 gennaio 2016).

Viene data conferma alla più logica interpretazione dell’articolo 147, co. 1 della Legge Fallimentare (La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.).

La Corte torna sull’importanza della pubblicità, dei suoi effetti e della regolazione giuridica del fenomeno di fatto della “supersocietà” (come la denomina la Corte stessa). Quand'anche ricorra un vizio genetico nell'atto costitutivo della società fra una società a responsabilità limitata ed una persona fisica, come avvenuto nel caso, se ne trarrebbero comunque conseguenze di ordine sostanziale: per il principio di conservazione degli atti posti in essere in forza di un contratto di società nullo, se ne darebbe la conversione in una causa di scioglimento, con necessaria apertura della fase di liquidazione, al fine di definire i rapporti pendenti. Ma si tratterebbe di una società nulla, e tuttavia considerata valida per il passato e, per il futuro, società valida nello (e per lo) stato di liquidazione, senza caducazione retroattiva della sua esistenza, in forza della peculiarità delle nullità societarie, applicabili anche alle società di persone, ai sensi della valenza generale del principio di cui all'art. 2332 co.2 e 4 cod. civ. Pertanto, accertata l'esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall'art. 147 L. Fall.

Si ribadisce l’importanza del disposto di cui all’articolo 2332 c.c. (“Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi: 1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; … . La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese. La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.”) quale principio di carattere generale valido anche per le società di persone.

Alla “supersocietà di fatto” sciolta si attaglierebbero invero lo statuto della società in nome collettivo irregolare e quello dell'imprenditore commerciale che, se insolvente e nei limiti eccedenti le soglie di cui all'art. 1 co. 2 L. Fall., appunto fallisce.

La lettura della predetta Sentenza fa risaltare l’importanza, per la Suprema Corte, di ribadire i presupposti della fallibilità di una società di fatto. La fallibilità che censisce soggetti, cui sia riferibile l'attività economica (organizzata ad impresa secondo l'art .147 co. 5 l.f. ovvero la partecipazione uti socius, solo parzialmente occulti, nella limitata considerazione di una non emersa caratterizzazione come tali e nei confronti di tutti i terzi e però accertati nella loro dimensione fattuale, deve essere esistita nell'apprezzabilità dei rapporti connotativi l'impresa, verso l'esterno (ancorché la società o il socio non siano nella condizione iscrizionale o altrimenti formale) o anche solo verso l'interno (nelle relazioni infrasoggettive). Tale realità, continua la Corte, ha giustificato, per un periodo, la fallibilità - oltre che dell'imprenditore individuale di fatto e palese, eventualmente nelle condizioni di holder (Cass. 3724/2003, 1439/1990) - delle società di fatto e dei soci di fatto, eventualmente occulti ad una parte dei terzi ma non a tutti, né ovviamente ai soci (Cass. 23344/2010) e la non fallibilità invece del solo imprenditore individuale occulto, che tale sia verso tutti.

La ampiezza di tutela dei creditori, unitamente alla esigenza di protezione dell'affidamento, hanno infine concorso a fondare la teorica della società apparente, fallibile anch'essa e nonostante l'inesistenza di un contratto di società concluso fra i suoi partecipi ed invece per la sufficienza di un'apprezzabile aspettativa di responsabilità diretta confidata dai terzi verso un fenomeno organizzativo che della società abbia assunto le sembianze e per quanto non voluto dai suoi attori.

Avendo riguardo a due o più persone che operino in modo da ingenerare l'opinione che esse agiscano come soci, suscitando il legittimo affidamento sull'esistenza della società, detto affidamento, per il principio di tutela della buona fede dei terzi e dell'apparenza del diritto, attribuisce a coloro che si comportino esteriormente come soci, la responsabilità solidale per le obbligazioni assunte, come se la società esistesse (come già espresso in Cass. 4529/2008).

Acquisito cioè che la cooperazione fra un soggetto persona fisica ed una società a responsabilità limitata ha operato anche solo per facta concludentia sul piano societario, secondo i consolidati tratti dell'esercizio in comune dell'attività economica, della esistenza di fondi comuni (da apporti o attivi patrimoniali) e dell'effettiva partecipazione ai profitti e alle perdite, dunque di un'agire nell'interesse (ancorché diversificato e non però contro l'interesse) dei soci, nonché dell'assunzione cd esteriorizzazione del vincolo anche verso i terzi, ne deriva, in via discendente, dalla conseguente società di persone, di fatto ed irregolare, la necessaria responsabilità personale dei suoi componenti, così instaurandosi il presupposto per le rispettive dichiarazioni di fallimento, diretta quanto al soggetto collettivo e per ripercussione quanto ai suoi soci, ai sensi dell'art. 147 della Legge Fallimentare.

La conclusione a cui si perviene, con riguardo ai soci e ai creditori di società di capitali, ai quali viene imposto il mutamento del titolo della responsabilità della società loro debitrice ove questa fallisca ai sensi dell'art. 147 l.f. e dunque come socia di una società di fatto con un terzo, conferma che la condizione di già fallita in proprio come imprenditore si evolve nell'altra di socio fallito, divaricandosi solo gli effetti della concorsualità completati dalla seconda dichiarazione di fallimento (tant'è che l'eventuale revoca del fallimento individuale, nel frattempo perseguita e ottenuta, di per sé non produce la revoca del secondo fallimento, Cass. 3621/2016).

Davide Giovanni Daleffe

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione, con Sentenza n. 12120 del 13 giugno 2016