Con la sentenza in commento, la Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, si è pronunciata su un caso di maternità surrogata e ha stabilito la conformità di provvedimenti che negano il riconoscimento del legame genitoriale con il figlio nato con la pratica dell’utero in affitto; pratica notoriamente vietata in Italia dalla Legge n. 40/2004.

Interviene, quindi, un precedente che, se confermato dalla successiva produzione giurisprudenziale, inciderà notevolmente in materia di gestazione surrogata, come detto, vietata in Italia ma consentita in molti Paesi esteri.
In particolare, la sentenza in oggetto si segnala per l’apporto offerto in tema di interpretazione critica dell’art. 8 CEDU che tutela la vita privata e familiare, nel punto in cui evidenzia che per la sussistenza di vita familiare rileva non soltanto il legame biologico, ma anche la durata dello stesso.
A ricorrere alla Corte è una coppia di cittadini italiani residenti a Colletorto (Campobasso), signora Paradiso e signor Campanelli, in età non più giovane, che non riuscendo a procreare, si risolve per intraprendere la procedura per l’adozione.
Gli stessi, pur trovandosi in possesso dei requisiti necessari per adottare, incontrano tuttavia il limite di età previsto dalla legge italiana, che vieta alle coppie di età avanzata l’adozione di neonati.
I coniugi dunque, decidono di rivolgersi ad una clinica in Russia, Paese in cui è possibile “procreare” attraverso il procedimento della gestazione surrogata.

Dall’utero in affitto, nasceva il piccolo Teodoro, registrato a Mosca quale figlio della coppia, che tuttavia, rientrata in Italia, non riusciva ad ottenere la trascrizione dell’atto di nascita nel registro di stato civile, perché il Consolato italiano a Mosca comunicava alle autorità nazionali la presenza di false informazioni sul certificato di nascita del bambino.
Si incardinava quindi, in Italia, un procedimento penale a carico dei coniugi per alterazione dello stato civile, e per palese violazione della Legge sull’adozione, all’ art. 72, per avere gli stessi portato illegalmente il bambino in Italia.
Sottoposto al test DNA, ed escluso ogni legame genetico del piccolo con i coniugi Paradiso-Campanelli, il Tribunale dei Minori di Campobasso lo allontanava dalla coppia e lo affidava prima ad una casa famiglia e poi una giovane coppia.
Lo stesso Tribunale inoltre, vietava ai coniugi Paradiso-Campanelli di partecipare alla procedura di adozione del minore, per assenza di legame di parentela tra loro.
La coppia pertanto, decideva di rivolgersi alla Corte di Strasburgo, lamentando la violazione dell’art. 8 della CEDU nel punto in cui tutela il rispetto alla vita privata e familiare.

La Corte EDU, pur riconoscendo l’assenza di legame biologico tra i coniugi Paradiso-Campanelli ed il bambino, riteneva degno di rilievo il legame familiare instauratosi tra di loro a seguito della coabitazione.
A parere della Corte, le autorità italiane, allontanando il bambino dalla coppia, avevano oltrepassato il proprio limite di apprezzamento, a discapito del superiore interesse del minore. Concludeva quindi, per la violazione dell’art. 8 CEDU da parte delle autorità italiane.
Tuttavia, la stessa Camera che aveva emesso la sentenza, decideva di rinviare la decisione alla Grande Camera.
Analizzato, seppur per grandi cenni, il perimetro decisionale della sentenza di primo grado della Corte, qualche considerazione di approfondimento.
La Legge n. 40 del 19 gennaio 2004 recante “ Norme in materia di procreazione medicalmente assistita” definisce la procreazione assistita come l’insieme delle tecniche medico-chirurgiche finalizzate a favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità e/o infertilità della coppia.
Tuttavia oggi, della formulazione originaria della legge n. 40/2004, poco rimane, a seguito del susseguirsi di pronunce della Suprema Corte e linee guida ministeriali che ne hanno interamente ridefinito e novellato il testo.
Tra i divieti originariamente previsti, oggi rimangono in vigore soltanto: la soppressione degli embrioni di cui all’art. 14 comma 1, la surrogazione di maternità di cui all’art. 12 comma 6, la Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea dell’Università Kore di Enna
procreazione medicalmente assistita per single e coppie dello stesso sesso ex art. 5, la fecondazione in vitro nel caso uno dei componenti della coppia sia deceduto di cui all’art. 5.
Circa il divieto di surrogazione di maternità, la ratio consiste nella tutela del concepito quale essere che ancora non c’è, ma che è meritevole di garanzie, al di sopra di ogni situazione giuridicamente rilevante.
In altri termini, il legislatore, con i divieti imposti dalla legge 40/2004, si è fatto giudice delle condizioni ottimali in cui l’embrione ha diritto di nascere, condizioni non soddisfatte, a suo avviso, con la gestazione surrogata, considerata modalità dannosa per il nascituro.
Il divieto previsto dalla legge dunque, altro non è se non la tutela primaria del superiore interesse del minore, al di là delle esigenze della coppia che ricorre a quella scelta procreativa.

Non comprendere ciò, come la Corte EDU ha fatto con la decisione di primo grado, significa far prevalere il “diritto al figlio” piuttosto che “il diritto del figlio” con conseguente svuotamento di significato della legge 40/2004, che per l’effetto, non troverebbe più ragione d’essere in Italia,
Per non parlare poi, della non tanto remota possibilità, di unioni tra soggetti giuridicamente estranei ma, di fatto, consanguinei, procreati dallo stesso utero in affitto, con aberranti conseguenze sul piano biologico.
Come anticipato, la Grande Camera, in sede di rinvio, ha escluso la violazione dell’art. 8 della Convenzione Europea da parte delle autorità italiane, sopperendo così al deficit interpretativo perpetrato in primo grado dalla Corte EDU.

La sentenza emessa ha individuato l’elemento selettivo del superiore interesse del minore, rilevando che tra la coppia ed il bambino non vi era alcun legame biologico, né di adozione legale, requisiti necessari ai fini dell’applicazione dell’art. 8 CEDU.
Per la Grande Camera, la semplice coabitazione, peraltro di breve durata, del bambino con i genitori, non è autonomamente produttiva di alcun legame familiare idoneo alla costituzione di un rapporto rilevante dal punto di vista giuridico.
La soluzione fornita è indubbiamente rigorosa, ma niente affatto scontata, nel punto in cui ritiene che non sussiste alcuna violazione dell’art. 8 CEDU “Tenuto conto dell’assenza di qualsiasi legame biologico tra il bambino ed i ricorrenti e la breve durata della loro relazione con il bambino, e l’incertezza dei legami tra loro dal punto di vista giuridico, e nonostante l’esistenza di un progetto parentale e la qualità dei vincoli emotivi, la Corte ha ritenuto che non esiste una vita familiare tra i ricorrenti ed il bambino”.
Quello appena riportato non è il solo passaggio emblematico della sentenza della Grande Camera, che nelle sue motivazioni ha condiviso la scelta delle autorità italiane di allontanare il minore dalla coppia ed affidarlo ai servizi sociali, perseguendo in tal modo l’obiettivo legittimo di prevenire disordine e proteggere i diritti e le libertà altrui.
“ Lo Stato Italiano ha riaffermato la sua competenza esclusiva nel riconoscere la relazione parentale legale di un bambino, e questo esclusivamente nel caso di un legame biologico o di un’adozione legale, con l’obiettivo di proteggere i bambini”.
A parere della Grande Camera, se è pur vero che l’allontanamento e la dichiarazione dello stato di abbandono del minore hanno avuto un impatto violento sulla coppia Paradiso- Campanelli, correttamente le Autorità italiane hanno ritenuto di anteporre l’ interesse del bambino, escludendo danni irreparabili a seguito dell’allontanamento.
In tal modo, si è raggiunto il giusto contemperamento tra gli interessi in gioco ed esclusa la violazione della Convenzione.
Ha altresì evidenziato che lo stesso regolamento Bruxelles II bis impone di bilanciare il superiore interesse del minore con la tutela dell’ordine pubblico, anche per evitare il forum shopping della gestazione surrogata.
L’ingerenza dunque, dello Stato italiano, si è resa necessaria in quanto prevista dalla legge che vieta la maternità surrogata, anche in considerazione della competenza esclusiva di ogni Stato nel riconoscimento dei legami genitori-figli sotto il profilo giuridico, con la possibilità di ciascuno di essi di scegliere di tutelare il vincolo di natura biologica o di adozione.
La Grande Camera ha riaffermato la competenza esclusiva dello Stato di riconoscere la relazione parentale di un bambino e ciò solo in presenza di un legame biologico o discendente da un’adozione legale.
Non lascia perplessità dunque, la valorizzazione, nella sentenza che si annota, della rilevanza del legame biologico o di adozione legale quale elemento valutativo in grado di dimostrare la sussistenza del vincolo familiare, necessario per l’applicazione dell’art. 8 CEDU, e per superare la pretesa di un qualsivoglia vincolo familiare derivante sic et simpliciter dalla coabitazione.
Certo è che, nel caso de quo, la Grande Chambre ha preso una posizione decisiva sulla nozione di vita familiare e sul superiore interesse del minore in caso di maternità surrogata, che demolisce l’equazione gestazione surrogata= sussistenza di legame biologico, e di favorire una indesiderata quanto pericolosa diffusione della pratica dell’utero in affitto all’estero, con dirompenti effetti sul piano dell’ordinamento nazionale.
La sentenza in commento dunque, rappresenta per l’Italia, un primo passo avanti in materia di divieto di riconoscimento del legame genitoriale con figlio nato da un utero in affitto, ed è auspicabile attendere che ulteriori contributi giurisprudenziali intervengano per cristallizzare definitivamente l’orientamento assunto dalla Grande Camera e per sanzionare comportamenti contrari all’ordinamento interno ed all’etica comune.

Avv. Giovanna Saccaro

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Il testo della sentenza (in lingua inglese) si trova seguento questo LINK: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-170359%22]}