1. La massima

L’ordine di demolizione ordinato dal giudice presuppone una sentenza di condanna, a cui non può essere equiparata la sentenza che dichiara l’estinzione del reato per esito positivo della messa alla prova, in quanto strumento di composizione preventiva e pregiudiziale del conflitto penale che prescinde dall’accertamento della responsabilità.

Un interessante arresto della Sezione III che, con la sentenza 39455/2017, fa il punto sul potere del giudice penale di ordinare la demolizione del manufatto “abusivo”, individuandone le condizioni di esercizio. Inoltre, è degno d’attenzione l’obiter dictum sul rapporto tra messa alla prova dell’imputato e reati edilizi.

2. Fatto e quaestio iuris

Imputato per aver edificato un manufatto in violazione delle norme di legge¹ e per il reato di distruzione o deturpamento di bellezze naturali di cui all’art. 734 c.p., il Tribunale² dichiarava estinti i reati a lui ascritti per esito positivo della messa alla prova, omettendo dunque di disporre la demolizione delle opere abusivamente realizzate.

Il Procuratore generale presso la Corte d’appello denunciava la violazione di legge, in quanto l'art. 168 ter c.p. prevede espressamente che l'estinzione del reato conseguente all'esito positivo della messa alla prova non pregiudica l'applicazione delle sanzioni amministrative accessorie "ove previste dalla legge" ed essendo tale l’ordine di demolizione previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 31, comma 9, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità³, ne conseguirebbe l'obbligo di disporlo anche nel caso di esito positivo della messa alla prova, trattandosi invero di provvedimento obbligatorio.

La difesa reputava inconferente il richiamo giurisprudenziale operato dal ricorrente Procuratore generale, contestando in particolare la pretesa di ottenere dalla Suprema Corte una sentenza di annullamento senza rinvio additiva dell'ordine di demolizione rispetto ad una statuizione estintiva dei reati ex art. 168 ter c.p.. Secondo la difesa, l’esito positivo della messa alla prova non pregiudica l'applicazione delle sanzioni amministrative accessorie, "ove previste dalla legge", con riferimento alla competente autorità amministrativa.

3. Il decisum. Preclusione per il giudice penale, non anche per l’autorità amministrativa

Invero, l'art. 168 ter, co. 2, c.p. prevede espressamente che l'estinzione del reato per l'esito positivo della messa alla prova non pregiudica l'applicazione delle sanzioni amministrative accessorie, ove previste dalla legge.

La Suprema Corte chiarisce che l'ordine di demolizione costituisce l'esplicitazione di un potere sanzionatorio autonomo attribuito dalla legge al giudice penale, quindi né residuale e né sostitutivo rispetto al potere dell'autorità amministrativa, tanto che l'ordine di demolizione adottato dal giudice, al pari delle altre statuizioni contenute nella sentenza definitiva, è soggetto all'esecuzione nelle forme previste dal codice di procedura penale, avendo natura di provvedimento giurisdizionale, ancorché applicativo di una sanzione amministrativa⁴. Quindi, l’ordine di demolizione costituisce una sanzione amministrativa ablatoria⁵, «caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell'organo istituzionale al quale ne è attribuita l'applicazione, la cui catalogazione fra i provvedimenti giurisdizionali trova ragione giuridica proprio nella sua accessività alla "sentenza di condanna"»⁶.

Da ciò e dalla lettura dell'art. 31 del T.U.E⁷, secondo la Corte, discende che l’ordine di demolizione richiede comunque la pronuncia di una sentenza di condanna o di un provvedimento ad essa equiparato, non risultando a ciò sufficiente l'avvenuto accertamento della commissione dell'abuso, come nel caso di sentenza di estinzione per prescrizione⁸.

Tale argomento è ancor più insuperabile dovendosi avere riguardo del carattere della messa alla prova, uno strumento di composizione preventiva e pregiudiziale del conflitto penale, che non sembra prevedere un preventivo accertamento della penale responsabilità⁹, tant’è che la sentenza dichiarativa dell’estinzione per positivo superamento della messa alla prova difficilmente può essere equiparata alla "sentenza di condanna" richiesta come presupposto dall'art. 31 del T.U.E., che integra invece il presupposto processuale per la concorrente applicazione da parte del giudice penale.

La III Sezione, quindi, è attenta nello specificare che l'ordine di demolizione in quanto tale non rimane irrimediabilmente precluso dall'intervenuta estinzione del reato, perché in forza dell'espressa previsione dell'art. 138 ter c.p. potrà e dovrà essere irrogato, ricorrendone i presupposti di legge, dall’autorità amministrativa all’uopo preposta¹⁰.

4. Un obiter dictum. Rapporto tra reati edilizi e messa alla prova

La Corte, infine, ha ritenuto opportuno soffermarsi sul rapporto tra reati edilizi e messa alla prova, «al fine di evitare fraintendimenti» discendenti alla cattiva formulazione della questione da parte del Procuratore generale, da cui è derivata l’inammissibilità del ricorso.

Secondo la III Sezione la praticabilità della sospensione con messa alla prova nei reati edilizi, ancorché formalmente ricompresi nella cornice edittale che consente l'applicazione dell'istituto, postula obbligatoriamente l'eliminazione delle conseguenze dannose con la preventiva e spontanea demolizione dell'abuso edilizio ovvero con la sua riconduzione alla legalità urbanistica ricorrendone i presupposti (c.d. sanatoria).

A tale conclusione induce la ratio dell’istituto, che assegnare rilievo prioritario alla «eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato», aspetto logicamente (e non necessariamente cronologicamente) pregiudiziale rispetto all’affidamento dell’imputato al servizio sociale che non esplica alcuna efficacia ai fini del positivo superamento della messa alla prova in assenza di condotte idonee volte all’eliminazione del danno o del pericolo derivante dal reato.

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto proc. penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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1 Segnatamente, per i seguenti reati:

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione Penale Sentenzan. 39455 del 28/08/2017