Con una importante decisione (Sentenza 12 Maggio 2017, n. 11799) le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, descrivono le sorti in sede di appello dell'eccezione di merito sollevata in primo grado con riguardo alle modalità di ri-proposizione dell'eccezione stessa.

La sentenza in commento riguarda unicamente le eccezioni di merito, che vengono così identificate dalle stesse Sezioni Unite.

Concetto di eccezione c.d. di merito. "L’eccezione di merito si identifica in quel fatto che, in relazione alla struttura della fattispecie costitutiva del diritto fatto valere dalla parte attrice con la domanda, assume la natura di fatto impeditivo, modificativo o estintivo dell’efficacia dei fatti costitutivi (evocata in qualche modo dall’art. 2697 cod. civ.), per essere così individuato e qualificato dalla stessa fattispecie normativa astratta relativa al diritto azionato. Tale fatto, per la sua inerenza sul piano normativo alla fattispecie dedotta in giudizio, assume il rilievo di c.d. fatto principale non diversamente dai fatti costitutivi della domanda. ... La sua entrata nel processo suppone innanzitutto che esso vi sia stato introdotto come fatto storico".

Il tema richiede, secondo la sezione rimettente, un approfondimento stante da un lato la permanenza di contrasto sul punto e da altro lato il nuovo indirizzo dato dalle stesse Sezioni Unite in materia di eccezione di in materia di garanzia, richiamandosi in particolare la Sentenza 7700/2016.

La Corte passa in rassegna le plurime articolate ipotesi che possono interessare una eccezione di merito: se sia proposta dall'attore del primo grado o dal convenuto, se ad appellare sia il primo o il secondo dei due, oppure, infine, se l'eccezione sia stata esaminata oppure no, se sia stata considerata rilevante ai fini della decisione del primo grado oppure no.

A conclusione di un lungo argomentare con il quale vengono esplicitati esempi dei possibili casi, le SS.UU. presentano un princpio di diritto che risulta, tuttavia, altrettanto articolato, piuttosto lungo e complesso tanto che, dopo averlo presentato, nelle righe qui sotto, verrà dipanato (si tenterà di dipanare) in modo schematico. L'intera sentenza, in verità, non brilla in capacità comunicativa (si pensi a frasi come: " ... Per coerenziare tale assunto ...", punto 8.2.1.).

Conclusivamente, le Sezioni Unite hanno enunciato il seguente principio di diritto:

"Qualora un’eccezione di merito sia stata ritenuta infondata nella motivazione della sentenza del giudice di primo grado o attraverso un’enunciazione in modo espresso, o attraverso un’enunciazione indiretta, ma che sottenda in modo chiaro ed inequivoco la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d’appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all’esito finale della lite, esige la proposizione da parte sua dell’appello incidentale, che è regolato dall’art. 342 cod. proc. civ., non essendo sufficiente la mera riproposizione di cui all’art. 346 cod. proc. civ.. Qualora l’eccezione sia a regime di rilevazione affidato anche al giudice, la mancanza dell’appello incidentale preclude, per il giudicato interno formatasi ex art. 329, secondo comma, cod. proc. civ., anche il potere del giudice d’appello di rilevazione d’ufficio, di cui al secondo comma dell’art. 345 cod. proc. civ. Viceversa, l’art. 346 cod. proc. civ., con l’espressione eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, nell’ammettere la mera riproposizione dell’eccezione di merito da parte del convenuto rimasto vittorioso con riguardo all’esito finale della lite, intende riferirsi all’ipotesi in cui l’eccezione non sia stata dal primo giudice ritenuta infondata nella motivazione né attraverso un’enunciazione in modo espresso, né attraverso un’enunciazione indiretta, ma chiara ed inequivoca. Quando la mera riproposizione (che dev’essere espressa) è possibile, la sua mancanza rende irrilevante in appello l’eccezione, se il potere di rilevazione riguardo ad essa è riservato alla parte, mentre, se il potere di rilevazione compete anche al giudice, non impedisce ferma la preclusione del potere del convenuto - che il giudice d’appello eserciti detto potere a norma del secondo comma dell’art. 345 cod. proc. civ."

1 - Eccezione ritenuta infondata nel primo grado:

a) non rilevabile d'ufficio: qualora un’eccezione di merito sia stata ritenuta infondata dal giudice di primo grado (anche indirettamente con un’enunciazione che indichi una valutazione di infondatezza), la devoluzione al giudice d’appello della sua cognizione, da parte del convenuto vittorioso ma convocato in appello, esige la ri-proposizione da parte sua mediante appello incidentale, non essendo sufficiente la mera riproposizione dell'eccezione nelle conclusioni;

b) rilevabile d'ufficio: qualora l’eccezione sia rilevabile d'ufficio, la mancanza dell’appello incidentale preclude, per il giudicato interno formatasi ex art. 329, secondo comma, cod. proc. civ., anche il potere del giudice d’appello di rilevazione d’ufficio.

2 - Eccezione non valutata nel primo grado:

L’art. 346 cod. proc. civ., nell’ammettere la validità della mera riproposizione dell’eccezione di merito da parte del convenuto rimasto vittorioso in primo grado e convocato in appello, intende riferirsi all’ipotesi in cui l’eccezione non sia stata dal primo giudice ritenuta infondata (né in modo espresso né in via indiretta). Si hanno le due seguenti ipotesi:

a) non rilevabile d'ufficio: la mancata espressa riproposizione dell'eccezione rende irrilevante in appello l’eccezione, se il potere di rilevazione riguardo ad essa è riservato alla parte (vedasi per una migliore comprensione dell'assunto i punti 9.3 e 9.3.1 della sentenza);

a) rilevabile d'ufficio: se il potere di rilevazione compete anche al giudice, il giudice d’appello potrà esercitare detto potere a norma del secondo comma dell’art. 345 cod. proc. civ.

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione, Sezioni Unite - Sentenza 12/05/2017, n. 11799: