Ancora sulla trascrizione del matrimonio same sex

Sulla trascrizione del matrimonio same sex. Nota a margine del Tribunale di Pesaro decreto del 21 ottobre 2014

di Cianciolo Valeria |

La giurisprudenza sulla trascrizione del matrimonio same sex

 

Da un punto di vista giuridico sembra che nulla sia accaduto e che tutto sia tornato al punto di partenza.

In verità, la decisione del Tribunale di Grosseto, a prescindere da ogni giudizio sugli incerti fondamenti giuridici della decisione, ha avuto comunque il merito di avere messo in moto un processo di un certo rilievo politico e giuridico.

Perché tutto parte dalla pronuncia del Tribunale di Grosseto.

1.a - Il Tribunale di Grosseto, nell’ordinanza del 3 aprile 2014 n. 43/14 v.g., innovando la precedente giurisprudenza anche di legittimità, ha ordinato all’ufficiale dello Stato civile la trascrizione del matrimonio tra due persone dello stesso sesso, contratto nella città di New York (U.S.A.).

Nella motivazione, il Tribunale osserva che, come statuito nella sentenza della Suprema Corte n.4184/12, il matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all’estero non è inesistente per lo Stato italiano e non è contrario all’ordine pubblico.

La non contrarietà all’ordine pubblico veniva affermata sulla base di quanto già precedentemente statuito dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Schalk & Kopf vs. Austria, sent. I sezione del 24.6.2010), richiamata dal Tribunale al punto 2 dell’ordinanza, che ha riconosciuto il diritto della coppia omosessuale a vivere liberamente una relazione di coppia ed il diritto ad avere una propria vita familiare. In ogni caso, la Corte Europea demandava alla legislazione statale di predisporre le specifiche garanzie in tal senso in riferimento ad una più ampia lettura degli artt. 8 e 12 della CEDU nonché dell’art. 9 della Carta dei diritti contenuta nel TUE.

Sino ad oggi, il rifiuto di trascrizione è sempre stato motivato dall’ufficiale di stato civile sulla base della interpretazione del d.p.r. 368/2000 in materia di trascrizione data attraverso due circolari ministeriali (circ. n. 2 del 26.2.01 e n. 55 del 18.10.07). Non si può certo riconoscere alle circolari interpretative di una fonte secondaria come il regolamento n. 368/2000 il valore di norma interpretativa di un diritto fondamentale, sovvertendo impropriamente la gerarchia delle fonti. L’art. 115 c.c., infatti, consente la trascrizione del matrimonio contratto all’estero e di certo tale disposizione non può essere interpretata in maniera restrittiva, in quanto tale articolo riconosce un diritto soggettivo limitabile solo in forza di una legge e comunque nel rispetto dei diritti fondamentali.

Sulla base della legge di diritto internazionale privato, inoltre, devono essere trascritti i provvedimenti stranieri, purché non contrari all’ordine pubblico: l’art. 28 l. 218/1995 stabilisce che il matrimonio contratto all’estero è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione.

Del resto nello stesso senso dispone l’art 65 della medesima legge quanto al riconoscimento dei provvedimenti stranieri, per cui: “Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all'esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all'ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa”.

Sulla base di tali premesse, il Giudice di merito ha ritenuto la trascrivibilità del matrimonio, non ravvisando per la trascrizione alcun impedimento derivante dalle disposizioni di legge, in quanto : “3. La normativa di riferimento per la trascrizione degli atti di matrimonio celebrati all’estero corrisponde, essenzialmente, alle seguenti disposizioni: a) L’art. 18 del D.P.R. n. 396 del 2000. secondo cui gli atti firmati all’estero non possono essere trascritti se sono contrari all’ordine pubblico; b) l’art. 115 del codice civile, secondo cui il cittadino italiano è soggetto alle disposizioni contenute nella sezione I del capo III del titolo VI del libro primo anche quando contrae matrimonio in paese straniero secondo le forme ivi stabilite; c) l’art. 27 della legge n. 218 del 1995, secondo cui “la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio”; d) l’art. 28 della legge 218 del 1995, secondo cui il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento”; e) l’art. 65 della legge n. 218 del 1995, secondo cui “hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dall’autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producano effetti all’ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa”. 4. Alla luce delle sopra richiamate normative, il tribunale ritiene che l’atto di matrimonio oggetto del ricorso dei sigg. C. e B. possa essere trascritto nel registri dello stato civile del Comune di Grosseto, non essendo ravvisabile, nel caso di specie, alcuno degli impedimenti derivanti dalle stesse disposizioni […]”.

 

1. b -Di contrario avviso la Corte di Cassazione che, nella nota sentenza n. 4184/2012, con una articolata motivazione aveva negato la trascrivibilità del matrimonio contratto all’estero tra persone del medesimo sesso affermando che “I componenti della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se - secondo la legislazione italiana - non possono far valere né il diritto a contrarre matrimonio né il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all'estero, tuttavia - a prescindere dall'intervento del legislatore in materia - quali titolari del diritto alla "vita familiare" e nell'esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici comuni per far valere, in presenza appunto di "specifiche situazioni", il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata” (cfr. p.to 4.2 dei motivi). In conclusione la Suprema Corte statuiva altresì che “l’intrascrivibilità delle unioni omosessuali dipende non più dalla loro «inesistenza» e neppure dalla loro «invalidità» ma dalla loro inidoneità a produrre, quali atti di matrimonio, appunto, qualsiasi effetto giuridico nell’ordinamento italiano”.

Tale motivazione era stata criticata da autorevole dottrina (cfr. G. Oberto, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, Padova 2012, p. 214 e ss.) che aveva affermato come “La parte più sconcertante della motivazione della decisione di legittimità del 2012 è quella in cui, quale prestidigitatore consumato, la Cassazione, abbandonata l’ormai insostenibile categoria dell’inesistenza, estrae dal cilindro (pardon, dal tocco bordato d’ermellino…) il «coniglietto bianco» di una nuova categoria giuridica: l’inidoneità di un determinato istituto giuridico (il matrimonio tra persone del medesimo sesso, nella specie) a produrre effetti nell’ordinamento giuridico italiano”.

Sul problema dell’applicabilità al matrimonio omosessuale delle norme relative al matrimonio eterosessuale, si era anche pronunciata la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 138/2010 (che il Tribunale di Grosseto non prende in esame, atteso che tale pronuncia non riguarda né potrebbe riguardare, l’aspetto formale della trascrizione in quanto disciplinato da norma secondaria). Vale la pena ricordare che la Corte, con una interpretazione storicistica del testo dell’art. 29 Cost., aveva ritenuto che il matrimonio tra persone di sesso diverso fosse l’unico matrimonio disciplinato nell’ordinamento italiano, affermando che l’art. 29, così come formulato, “non prese in considerazione le unioni omosessuali, bensì intese riferirsi al matrimonio nel significato tradizionale di detto istituto […] non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli, assicurando parità di trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur compatibilmente con i membri della famiglia legittima […]. In questo quadro, con riferimento all’art. 3, la censurata normativa del codice civile che, per quanto sopra detto, contempla esclusivamente il matrimonio tra uomo e donna, non può considerarsi illegittima sul piano costituzionale […] in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio.” Esaminando la questione sotto il profilo dell’art. 2 (riconducibilità sotto la tutela prevista per le formazioni sociali) nella medesima sentenza la Corte ha statuito che spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento delle unioni suddette, con ciò implicitamente ammettendo che una eventuale legge che regolamenti il matrimonio tra persone dello stesso sesso, non sarebbe contraria a Costituzione.

 

1.c - Con decreto in data 23 settembre 2014 la Corte d’Appello di Firenze ha annullato il decreto di primo grado del Tribunale di Grosseto del 3 aprile 2014 che aveva ammesso la trascrizione del matrimonio same sex motivandolo su un mero vizio procedurale, poiché il ricorso era stato notificato al Comune di Grosseto (che non si era costituito) e non al Sindaco quale ufficiale dello Stato civile (dunque quale organo, in questa veste, non del Comune ma dello Stato). La causa torna adesso davanti al Tribunale di Grosseto per sanare tale vizio procedurale e per una nuova valutazione.

Un paio di mesi prima il Tribunale di Milano con due provvedimenti (decreto del 2 luglio 2014 e decreto del 17 luglio 2014) ha rigettato analoghi ricorsi, aderendo sostanzialmente all’orientamento della Corte di cassazione che nel 2012 con ampia motivazione (che conteneva peraltro importanti novità interpretative) aveva respinto la richiesta di trascrizione.

Il Ministro dell’interno Angelino Alfano, con Circolare n°40/DAIT del 7/10/14, chiama in causa i Prefetti della Repubblica perché rivolgano ai Sindaci "un invito formale al ritiro ed alla cancellazione, ordinando così la cancellazione di tutti i matrimoni poiché “la Corte costituzionale, sin dalla nota pronuncia n. 138 del 2010, ha statuito che l’art. 29 Cost. si riferisce alla nozione di matrimonio come unione tra persone di sesso diverso e questo significato non può essere superato. Né, con riferimento all’art. 3, comma 1, Cost., le unioni omosessuali possono essere ritenute tout court omogenee al matrimonio, quantunque la Corte abbia stabilito che tra le formazioni sociali in grado di favorire il pieno sviluppo della persona umana nella vita di relazione rientra anche l’unione omosessuale. Tuttavia, secondo la medesima giurisprudenza, spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua discrezionalità politica, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per tali unioni.

Per quanto, invece, concerne il riferimento al contesto europeo, non possono risultare dirimenti i richiami alle disposizioni di cui agli articoli 12 della CEDU e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nota anche come “Carta di Nizza”, in quanto entrambe, anziché vincolare i legislatori nazionali, rimettono a questi ultimi la decisione in materia.”

Le motivazioni del decreto del Tribunale di Pesaro ricalcano esattamente le indicazioni dettate dalla circolare del Ministero.