Criticità nelle liquidazioni

L’istituto del patrocinio a spese dello Stato nella sua applicazione pratica comporta vantaggi per la parte non abbiente ammessa al patrocinio a spese dello Stato, per la parte processuale abbiente anche se soccombente nel giudizio e per il suo difensore e solo svantaggi, nella forma delle riduzione degli onorari, al difensore di parte ammessa anche nelle ipotesi di non soccombenza nel giudizio del proprio assistito.

Una norma, come quella ex articolo 106-bis e 130 tusg che decurti significativamente la remunerazione di un’attività professionale svolta nell’interesse della giustizia, può ritenersi ragionevole solo se la misura del sacrificio inflitto al professionista sia correttamente calibrata rispetto al fine di riduzione della spesa erariale.¹

La palese discriminazione può [potrebbe] essere superata con una corretta applicazione della normativa vigente che tenga nel giusto conto i diversi principi che sottendono agli interessi, privati e pubblici, dall’applicazione del diritto costituzionale di cui al comma 2 dell’articolo 24.

Evitandosi che l’esigenza di contenimento della spesa pubblica porti ad un irragionevole “svilimento” dell’opera professionale resa dal difensore di soggetto ammesso al patrocinio a spese dello Stato e alla “devalorizzazione” di prestazioni per il sol fatto che siano prestate in favore di persona ammessa al detto beneficio, scaricando, di fatto, sul difensore il costo di tale servizio di giustizia.

3.a) riduzione degli importi a difensore di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato

L’articolo 130 tusg dispone, nel processo civile, che «gli importi spettanti al difensore, all’ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte sono ridotti della metà».

Per l’articolo 106-bis tusg, nel processo penale, che «gli importi spettanti al difensore, all'ausiliario del magistrato, al consulente tecnico di parte e all'investigatore privato autorizzato sono ridotti di  un terzo. » ².

In forza delle sopra richiamate disposizione, il giudice deve [dovrebbe ?] dimezzare o ridurre di un terzo l’importo a titolo di onorari e spese spettanti al difensore di parte ammessa anche nel caso in cui la parte stessa risultasse vincitrice nel giudizio.

In relazione alla, più volte asserita, disparità di trattamento esistente tra il giudizio penale e quello civile per la Corte Costituzionale ³ :

“la intrinseca diversità dei modelli del processo civile e di quello penale non consente alcuna comparazione» fra le discipline ad essi applicabili e,

per altro verso, la diversità di disciplina fra la liquidazione degli onorari e dei compensi nel processo civile e nel processo penale trova fondamento nella diversità delle situazioni comparate»,

laddove è di tutta evidenza che nel rimarcarsi la diversità fra «gli interessi civili» e le «situazioni tutelate che sorgono per effetto dell’esercizio della azione penale» non si vuole affatto alludere ad una gerarchia di valori fra gli uni e le altre, ma esclusivamente alla indubbia distinzione fenomenica esistente fra di loro, tale da escludere una valida comparazione fra istituti che concernano ora gli uni ora le altre”.

Per la giurisprudenza della Corte Costituzionale, quindi, :

a) la garanzia del diritto di difesa non esclude che il legislatore lo moduli sulla base di scelte discrezionali non irragionevoli;

b) la differente disciplina del processo penale e di quello civile è giustificata dalla incomparabilità dei due modelli processuali;

c) la diversità degli interessi in giuoco nel processo penale ed in quello civile giustifica la diversa disciplina della liquidazione degli onorari spettanti agli avvocati che si siano impegnati in essi;

d) la circostanza che il difensore del non abbiente nel processo civile sia tenuto a prestare la propria opera per un compenso inferiore ai minimi tariffari, a prescindere dall’avvenuta abrogazione della inderogabilità di questi, non è fonte di illegittimità trovando fondamento in una norma di legge.

In vigenza della vecchia normativa sul gratuito patrocinio ⁴ l’ammissione produceva tra i suoi effetti: la difesa gratuita, salvo il diritto di ripetizione degli onorari dalla parte contraria non ammessa al patrocinio a carico dello Stato e condannata alle spese.

Il patrocinio gratuito dei poveri era un ufficio onorifico e obbligatorio della classe degli avvocati e dei procuratori legali ⁵.

L’eccezione alla difesa gratuita si aveva in materia di lavoro e di previdenza ed assistenza obbligatoria⁶ ove era previsto ⁷ che l’avvocato o il procuratore del non abbiente venisse pagato dallo Stato, disciplina estesa ⁸, a seguito della riforma del codice di procedura, al processo penale⁹.

La Corte Costituzionale ¹⁰ ha però precisato che “una norma come quella ex articolo 106-bis e 130 tusg che decurti significativamente la remunerazione di un’attività professionale svolta nell’interesse della giustizia, può ritenersi ragionevole solo se la misura del sacrificio inflitto al professionista sia correttamente calibrata rispetto al fine di riduzione della spesa erariale.

Le richiamate disposizioni riduttive degli onorari unitamente al regime della “ doppia “ liquidazione da effettuarsi, per come esposto nelle pagine che precedono, nelle procedure con parti ammesse al patrocinio a spese dello Stato, hanno dato origine a criticità e non limitate problematiche e lamentele da parte dei professionisti interessati alle dette liquidazioni.

3.b) il (falso) “problema” della corrispondenza negli importi nelle due forme di liquidazione

Uno dei problemi che si è posto in giurisprudenza di merito e legittimità è quello relativo alla coincidenza, o meno, nel loro ammontare degli importi liquidati nel provvedimento definitivo della fase e/o del grado del giudizio e nel decreto ex tusg.

Per la Corte Costituzionale ¹¹ riportandosi alle decisioni della giurisprudenza di legittimità con riguardo alla condanna in favore del difensore della parte ammessa al patrocinio, l’importo oggetto di condanna nel dispositivo deve coincidere con quello liquidato al difensore ai sensi dell’art. 82 tusg.

Per la giurisprudenza di legittimità ¹² devono coincidere i due importi “al fine di evitare che l’eventuale divario possa costituire occasione di ingiusto profitto dello Stato a discapito del soccombente ovvero, al contrario, di danno erariale” .

Veniva così superato il problema, paventato da parte della giurisprudenza di legittimità ¹³, della iniusta locupletatio dell’Erario, che si aveva [o si poteva avere] quando l’importo liquidato nel decreto ex articolo 82 e 83 tusg risultava inferiore a quanto liquidato nel provvedimento definitorio della fase o del grado di giudizio o, l’eventuale, danno erariale quando l’importo liquidato nel decreto ex art. 82 tusg risultava superiore a quello liquidato nel provvedimento che definisce fase o grado del giudizio.

Pericolo, quello relativo ad un ingiusto profitto dello Stato a discapito del soccombente ovvero, al contrario, di danno erariale inesistente se non nella, errata, costruzione che ne ha fatto la giurisprudenza, delle modalità di recupero a favore dello Stato.

La richiamata criticità , infatti, è [era] un falso problema nascente dalla poca attenzione che , a parere dello scrivente, si dà alla normativa in materia ¹⁴ e alla scarsa dimestichezza con i meccanismi e gli strumenti che attendono al recupero di quanto lo Stato prenota a debito e/o anticipa a favore di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato.

La spesa anticipata soggetta a recupero è, nell’applicazione pratica della normativa in materia, quella [solo quella] effettivamente liquidata nel decreto emesso ai sensi dell’articolo 82 e 83 tusg.

Viene, nel concreto, recuperata la somma che realmente viene pagata e nel periodo successivo al pagamento stesso .

Momento del pagamento che, stante il periodo prescrizionale decennale del diritto del difensore, può avvenire ben dopo la definizione del giudizio e nel, richiamato, limite dei dieci anni di prescrizione.

Ricordiamo che “il diritto alla liquidazione di onorari e spese a favore del difensore di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato non è soggetto a decadenza” e che “ nel caso di crediti vantati nei confronti dell’Amministrazione dello Stato, attesa la necessità di fare applicazione delle regole di contabilità pubblica anche in relazione ai pagamenti, dovendosi a tal fine provvedere mediante appositi mandati di pagamento, non è possibile invocare la prescrizione presuntiva”.¹⁵.

Nessuna decadenza e termini prescrizionali ordinari ( dieci anni).

Le dette spese anticipate possano, quindi, essere richieste dal difensore di parte ammessa al patrocinio a spese dopo anni, nel limite prescrizionale dei dieci anni, liquidate [pagate] a seguito della richiesta, con emissione del decreto ex artt. 82 e 83 tusg, e recuperate al momento della liquidazione quindi, anche a sentenza definita da tempo.

Pagamento che , materialmente, viene effettuato ad opera del Funzionario Delegato ¹⁶ e ciò in osservanza del già richiamato articolo 171 tusg ai sensi del quale “Il decreto di pagamento emesso dal magistrato costituisce titolo di pagamento della spesa in tutte le fattispecie previste dal presente testo unico”.

L’indirizzo ministeriale giustizia del 20 ottobre 2009 ¹⁷ ha ribadito ¹⁸ come “ il decreto di liquidazione del compenso al difensore costituisce titolo per ottenere il pagamento secondo le modalità disciplinate dallo stesso testo unico”.

Al momento in cui si forma una spesa di giustizia ¹⁹ questa viene, a cura della cancelleria del giudice che procede, [immediatamente] annotata nei registri delle spese ²⁰, nel caso della spesa in esame nel registro modello 1/A/SG ²¹ , che implementa il foglio notizie ²².

  La documentazione relativa al pagamento ²³ divenuto esecutivo il titolo per il pagamento viene, a cura della cancelleria , trasmessa al Funzionario Delegato ²⁴.

Per il recupero delle spese anticipate dallo Stato il provvedimento che definisce il giudizio deve essere passato in giudicato o divenuto definitivo ²⁵.

Per il Ministero della Giustizia ²⁶ “ gli uffici giudiziari sono tenuti dopo il passaggio in giudicato della sentenza a curare la riscossione di tali spese, anticipate o prenotate a debito” ²⁷.

Circolare quest’ultima che va “letta” nell’ambito della normativa regolatrice dei pagamenti e, principalmente, al principio del recupero di quanto effettivamente prenotato a debito e/o anticipato dallo Stato.

Al passaggio in giudicato della sentenza gli uffici giudiziari provvederanno, quindi, a recuperare quanto al momento risulta recuperabile.

Al recupero delle spese anticipate e liquidate dopo l’esecutività del provvedimento definitivo del giudizio le cancellerie giudiziarie provvedono al recupero con lo strumento dell’annotazione nel foglio notizie integrativo e comunicazione suppletiva al Concessionario .²⁸

L’ Ufficio giudiziario ²⁹ trasmette al Concessionario copia del provvedimento definitivo ed il foglio notizie nel quale sono annotate spese anticipate e spese prenotate a debito con l’espressa disposizione che “vi è titolo per il recupero” ³⁰.

La trasmissione avviene ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo articolo 5 convenzione 23 settembre 2010 per come modificata con convenzione del 28 dicembre 2017 ³¹. 

Alla esatta quantificazione di quanto vada recuperato e alle successive attività di recupero, provvedono in relazione alle fasi di competenza il Concessionario Equitaliagiustizia ³² e l’Agenzia delle Entrate – Riscossione ³³.

Il termine di prescrizione, ai fini del recupero, delle spese processuali è quello ordinario di cui all'art. 2946 c.c. :

a) nei dieci anni dalla data in cui il provvedimento che definisce il giudizio , civile o penale, è divenuto irrevocabile o definitivo ³⁴, per le spese di giustizia che si sono formate e sono state liquidate durante il processo;

b) nei dieci anni dalla liquidazione della spesa se questa è avvenuta successivamente al provvedimento definitivo del giudizio.

3.c) discriminazione nei pagamenti eseguiti a favore del difensore di parte ammessa al patrocinio e “ipotesi” di soluzione.

Altra, attuale e sentita, criticità attiene alla riduzione degli onorari che si viene ad operare, a scapito, del difensore di parte ammessa al patrocinio ³⁵.

Riduzione , nei compensi, che fa si che il patrocinio a spese dello Stato, istituto a favore dei non abbienti, comporti un vantaggio a favore di parte ricca pur se risultata soccombente nel giudizio.

Parte della giurisprudenza di merito, in relazione alla liquidazione degli onorari in procedimenti in cui parte è ammessa al patrocinio a spese dello Stato, ha evidenziato come “ vi sarebbe una disparità di remunerazione tra quanto spettante al difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato e quanto dovuto, secondo la tariffa professionale, ai difensori delle altre parti ³⁶.

In particolare “ ..il principio di eguaglianza sarebbe violato in ragione del deteriore criterio di determinazione dei compensi spettanti ai professionisti che difendono i soggetti non abbienti..”³⁷.

E come il dimezzamento [ nel processo civile ] degli onorari non sarebbe indispensabile per tutelare l’interesse pubblico al contenimento della spesa ³⁸, dal momento che, di regola, l’erario potrebbe recuperare quanto anticipato… “.³⁹

In materia civile la riduzione degli importi degli onorari difensivi previsti dall’art. 130 tusg “produrrebbe il solo effetto concreto di avvantaggiare il debitore inadempiente che godrebbe di un dimezzamento di quanto dovuto a titolo di onorario al difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato mentre, quest’ultima potrà essere condannata [in caso di soccombenza nel giudizio] a pagare gli onorari per intero alla controparte”.⁴⁰

Alla differenzazione degli onorari si aggiunge, inoltre, che il difensore di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, in base al divieto stabilito dall’art. 85 del d.P.R. n. 115 del 2002, non può chiedere e percepire compensi o rimborsi, a qualunque titolo, dal proprio assistito ⁴¹, incorrendo altrimenti in un grave illecito disciplinare. ⁴²

La criticità in esame e il, possibile, superamento della stessa, sino ad oggi, è stata incentrata erroneamente, a parere dello scrivente, esclusivamente sulla possibile illegittimità costituzionale della prevista , articolo 106-bis e 130 tusg, riduzione e nella diversa in percentuale di abbattimento dell’onorario ⁴³, regolamentazione normativa operata nel processo civile e nel processo penale. Le sopra indicate censure sono, come già scritto in precedenza ⁴⁴ , state sempre rigettate dalla Corte Costituzionale.

Per i Giudici della Legge “ con riguardo alla disparità di trattamento fra avvocati, i quali subiscono la riduzione della metà dei compensi nell’ipotesi in cui la liquidazione giudiziale concerna difese apprestate nei confronti di soggetti ammessi al patrocinio a spese dello Stato, questa Corte ha già affermato che la specifica disciplina applicabile al patrocinio dei non abbienti è connotata da «peculiari connotati pubblicistici» ( ordinanza n. 387 del 2004) che rendono le fattispecie disomogenee “⁴⁵.

Inoltre per la Corte la diversità degli interessi in giuoco nel processo penale ed in quello civile giustifica la diversa disciplina della liquidazione degli onorari spettanti agli avvocati che si siano impegnati in essi. ⁴⁶

La riduzione del compenso che lo Stato anticipa al difensore di parte ammessa, a differenza di quanto invece non avviene per il difensore di parte abbiente, porta ad una criticità che nasce dalla poco convincente applicazione della normativa che [ci] appare non tenere in nessun conto la diversità, negli interessi implicati, l’ autonomia e il diverso piano giuridico di applicazione fra le due norme di sistema :

≈ quello dell’istituto del patrocinio a spese dello Stato dove le situazioni soggettive tutelate riguarderebbero solo le parti dei giudizi non anche i loro difensori;

≈ quello sui criteri di remunerazione degli avvocati, difensori sia di parti ammesse che di parti non ammesse, che hanno[ avrebbero] uguale diritto a vedere compensato il proprio impegno e il cui onorario soggiace, nella determinazione del dovuto, alla normativa codicistica e ai parametri professionali di riferimento.

La [sentita ⁴⁷] criticità attiene al perché parte abbiente soccombente nel giudizio dovrebbe avvantaggiarsi [riduzione degli onorari del difensore parte non abbiente] della situazione di difficoltà economica di controparte.

Perché mai l’istituto del patrocinio a spese dello Stato comporti vantaggi per la parte ammessa, per la parte ricca risultante vincitrice nel giudizio e [soli] svantaggi , riduzione degli onorari, a carico del difensore di parte ammessa anche nelle ipotesi di vittoria, nel giudizio, del proprio assistito.

Ma e soprattutto, se esiste, e/o sia ravvisabile, nell’ordinamento vigente, principio normativo ai sensi del quale possa [debba] essere riconosciuto al difensore di parte non abbiente l’onorario che avrebbe conseguito, in relazione all’importo, nella diversa ipotesi di difesa di parte non ammessa al patrocinio a spese dello Stato.

Principio normativo che non differenzi le liquidazioni ai difensori delle parti nei processi in cui è presente l’istituto del patrocinio a spese dello Stato.

Principio che esiste, e di cui [ci] sembra non essersi tenuto affatto in considerazione, ai sensi del quale “..i criteri di determinazione dei compensi professionali degli avvocati sono ancorati a fattori – quali il valore della controversia, la sua complessità, la quantità dell’opera prestata, la sua qualità nonché il risultato conseguito – per i quali è indifferente se a pagare il compenso sia direttamente il cliente ovvero un terzo, che in questo caso è lo Stato a ciò tenuto dall’esigenza di adempiere ad un dovere di solidarietà sociale “⁴⁸ .

La diversità degli interessi implicati nel giudizio “non giustificherebbe comunque la diversità fra i criteri di remunerazione degli avvocati interessati, in quanto la distinzione fra le situazioni soggettive tutelate riguarderebbe solo le parti dei giudizi non anche i loro difensori che hanno uguale diritto a vedere compensato il proprio impegno” ⁴⁹ .

Il rapporto che scaturisce dalla statuizione sulle spese di lite e che intercorre tra le parti processuali è disciplinato, nel processo di cognizione, dal principio della soccombenza e, nel processo esecutivo, dalla regola della soggezione del debitore all’esecuzione “ ⁵⁰ .

In applicazione del richiamato principio in della soccombenza la parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato viene, ai sensi della normativa dei codici di rito, condannata al pagamento a favore di controparte non ammessa alle spese di giudizio, sulle quali spese non viene, in relazione agli onorari del difensore, effettuate alcuna riduzione.

Perché, per lo stesso principio, al difensore di parte ammessa al patrocinio in caso di soccombenza di controparte ricca non viene riconosciuto lo stesso diritto ?

La riduzione degli importi anticipati ⁵¹ a favore del difensore di parte ammessa al patrocinio sottende, chiaramente, a motivi di natura prettamente economici e, alla, dichiarata, necessità di non gravare troppo sulle finanze pubbliche attesa la grande percentuale delle somme che non vengono o possono essere recuperate⁵².

Riprova ne è il fatto che a partire dal gennaio 2014 anche per le anticipazioni penali , fino a quel momento corrisposte per intero ⁵³, viene operata una riduzione del terzo⁵⁴.

Atteso, inoltre, che nessuna riduzione opera per le c.d. spese prenotate a debito ⁵⁵ occorrenti per il processo o per la parte ⁵⁶ che vengono annotati nel foglio notizie e, a definizione del giudizio, a cura delle cancellerie giudiziarie, recuperate per l’intero importo annotato.

Chiara, quindi, la finalità di contenimento della spesa pubblica che sottende alle riduzioni , previste dalla normativa del testo unico spese di giustizia, degli onorari del difensore di parte ammessa al patrocinio .

La finalità di realizzare un risparmio di spesa in favore dell’Erario, è stata ritenuta dalla Corte Europea di Strasburgo insufficiente a giustificare il sacrificio di un diritto garantito dalla Convenzione Europea⁵⁷ per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali , ma la Corte Costituzionale ha, più volte ⁵⁸, evidenziato come nell’ istituto del patrocinio a spese dello Stato il legislatore gode di ampia discrezionalità, con il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà delle scelte adottate.

Per la Corte Costituzionale ⁵⁹ “la natura inviolabile del diritto ad accedere ad una tutela effettiva, ai sensi dell’articolo 24, terzo comma, Costituzione, non lo sottrae però al c.d. bilanciamento di interessi per effetto della scarsità delle risorse.” 

Atteso che l’istituto del gratuito patrocinio rientra tra le provvidenze poste a garanzia dell’effettività del diritto di difesa enunciato dall’articolo 24 Costituzione ⁶⁰ è stato, però, “sottolineato che, in tema di patrocinio a spese dello Stato, è cruciale l’individuazione di un punto di equilibrio tra garanzia del diritto di difesa per i non abbienti e necessità di contenimento della spesa pubblica in materia di giustizia”. ⁶¹

I sopra enunciati principi ci portano [porterebbero] alla conclusione che, a normativa vigente, le previste riduzioni trovano [troverebbero] giustificazione nei soli casi di necessità di contenimento della spesa pubblica e, quindi :

a) in caso di soccombenza di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, in considerazione che “nessuna azione di recupero per le spese anticipate e/o prenotate a debito può essere effettuata nei confronti dell’ammessa al patrocinio rimasta soccombente nel giudizio” ⁶², rimanendo a carico dell’Erario tutte le spese anticipate e/o prenotate a debito;

b) nelle procedure per le quali non sussistono le condizioni per procedere al recupero delle spese anticipate dall’Erario ⁶³.

Nelle sopra elencate ipotesi il fatto che lo Stato non abbia diritto a recuperare le spese anticipate, a meno di revoca del patrocinio a spese dello Stato, giustificherebbe la riduzione degli importi anticipati ⁶⁴.

Individuandosi, quindi, nella soccombenza di parte ammessa e nelle ipotesi di impossibilità normativa dell’Erario di procedere per espressa normativa al recupero, il richiesto, dalla Corte Costituzionale, “punto di equilibrio tra garanzia del diritto di difesa per i non abbienti e necessità di contenimento della spesa pubblica in materia di giustizia”⁶⁵, soddisfacendo, nel contempo,“l’esigenza di contenere le spese giudiziali” ⁶⁶.

La finalità di contenimento della spesa pubblica a giustificazione delle riduzioni , non può [potrebbe] , quindi, valere nei casi in cui a soccombere nel giudizio è [fosse] parte abbiente.

Ipotesi in cui lo Stato ha titolo per il recupero, nei confronti del soccombente parte abbiente non ammessa al patrocinio spese dello Stato, di quanto anticipato e/o prenotato a debito nel corso del giudizio.

Come nessuna giustificazione di contenimento della spesa pubblica vi è nei casi in cui il difensore di parte ammessa al patrocinio chieda, ed ottenga, la distrazione dei suoi onorari ai sensi dell’articolo 93 c.p.c. .⁶⁷

Nelle richiamate situazioni è [sarebbe] chiaramente, “…privo di ragionevole giustificazione lo “svilimento” dell’opera professionale resa dal difensore di soggetto ammesso al patrocinio a spese dello Stato e la “devalorizzazione” delle identiche prestazioni in funzione del fatto che siano prestate o meno in favore di persona ammessa al detto beneficio”⁶⁸ .

Nel caso di vittoria nel giudizio di parte ammessa al patrocinio, o di distrazione ex art. 93 cpc a favore del proprio difensore, “.. non sarebbero, comunque, interessate le finanze dello Stato”.⁶⁹

In tale situazione la riduzione degli onorari “non sarebbe indispensabile per tutelare l’interesse pubblico al contenimento della spesa, dal momento che, di regola, l’erario potrebbe recuperare quanto anticipato” ⁷⁰.

Quindi “ in caso di effettiva possibilità di recupero integrale delle spese di lite a carico del soccombente, gli onorari spettanti al difensore per l’attività prestata vadano [andrebbero] determinati in base alla tariffa forense senza dimidiazione”⁷¹ .

Con Ordinanza n. 122/2016 ⁷² la Corte Costituzionale ha dichiarato  manifestamente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 130 del d.P.R. n. 115 del 2002 sollevata, in via subordinata, in riferimento agli artt. 1, 3, 24, 35, 36 e 111 Cost., dal Tribunale ordinario di Viterbo, in funzione di giudice dell’esecuzione, con ordinanza del 18 giugno 2014.

Per il Tribunale di Viterbo andava, nel promosso giudizio di legittimità di normativa del tusg, in via subordinata, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 130 del d.P.R. n. 115 del 2002 nella parte in cui non prevederebbe che – in caso di effettiva possibilità di recupero integrale delle spese di lite a carico del soccombente – gli onorari spettanti al difensore per l’attività prestata vadano determinati in base alla tariffa forense senza dimidiazione.

Per la Corte Costituzionale la questione sollevata avrebbe comportato, da parte della Corte stessa, una pronuncia additiva.

Tipo di pronuncia che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, presuppone l’impossibilità di superare la “norma negativa”, affetta da incostituzionalità, per via d’interpretazione, nonché l’esistenza di un’unica soluzione costituzionalmente obbligata (cosiddetta a “rime obbligate”; ex plurimis, sentenze n. 241, n.81 e n. 30 del 2014), in particolare quando «“il petitum formulato si connota per un cospicuo tasso di manipolatività, derivante anche dalla ‘natura creativa’ e ‘non costituzionalmente obbligata’ della soluzione evocata ( sentenza sentenze n. 241, n.81 e n. 30 del 2014; ordinanza n. 190 del 2013)”(sentenza n. 241 del 2014), tanto più in materie rispetto alle quali è stata riconosciuta ampia discrezionalità del legislatore (sentenza n. 277 del 2014» ( sentenza n. 23 del 2016).

Al di là “dell’ermetica“ giustificazione data dalla Corte Costituzionale nel dichiarare  manifestamente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 130 del d.P.R. n. 115 del 2002 sollevata, in via subordinata, ⁷³ la criticità relativa alla riduzione delle remunerazione degli avvocati di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato,e il superamento della stessa, non attiene, a parere di chi scrive, alla legittimità costituzionale o meno, nello specifico, degli articoli 106 bis e 130 tusg.

La materia in esame va [andrebbe] analizzata e risolta nelle sue criticità tenendo conto che la liquidazione degli onorari del difensore patrocinante non ha alcuna incidenza rispetto al governo delle spese di lite, in quanto l’ammissione al gratuito patrocinio determina l’insorgenza di un rapporto che si instaura direttamente tra il difensore e lo Stato ( cfr. Cass. n. 1539/2015) ed al quale le parti rimangono totalmente estranee”.⁷⁴

Tenendo, soprattutto, conto che nell’applicazione pratica dell’istituto del patrocinio a spese dello Stato in relazione alle spese “entrano in gioco” due autonome ⁷⁵, nella forma e nelle finalità, liquidazioni relative ai compensi spettanti ai difensori delle parti.

Nella specifica ipotesi di soccombenza di parte ricca e condanna della stessa alle spese a favore del difensore di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato nei due provvedimenti di liquidazione ⁷⁶:

→ le spese professionali [compensi dei difensori] liquidate, nel processo penale artt. 541 o 542 c.p.p. e nel processo civile art. 91 e, su richiesta del difensore interessato, art. 93c.p.c., che trovano la loro regolamentazione nei codici di rito e nei parametri ministeriali relativi agli onorari ⁷⁷ e il recupero, nei confronti di parte soccombente o condannata, rientra [è regolamentato da e] nell’ambito dei rapporti giuridici tra privati ⁷⁸ ;

→ le spese professionali [compensi dei difensori] liquidate, nel processo civile e penale, ai sensi degli articoli 82 e 83 tusg : “l’onorario e le spese spettanti al difensore di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato devono essere liquidati dall’autorità giudiziaria con separato decreto di pagamento ai sensi dell’art. 82 DPR 115/02” ⁷⁹ , che trovano la loro regolamentazione, nella specificazione del quantum [ridotto] anticipato e da recuperare ⁸⁰, nella normativa specifica del testo unico spese di giustizia;

La liquidazione dei compensi del difensore che lo Stato anticipa avviene ⁸¹ con apposito decreto, senza che quindi possa essere effettuata in sentenza ( Cass. n. 7504/2011) trasformando tale decreto in una atto essenzialmente endoprocessuale. ⁸²

Dal momento “ ..in cui il giudice riceve comunicazione dell’ammissione di una delle parti al patrocinio a spese dello Stato si viene ad instaurare nel processo in corso un sub-procedimento collaterale e secondario finalizzato all’emissione del decreto di pagamento dell’onorario e delle spese in favore del difensore di parte ammessa..”⁸³.

Liquidazione il cui decreto viene emesso, ex articolo 82 e 83 tusg, anche nel caso di soccombenza di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato.

Ma solo nel caso di soccombenza di parte ricca sussiste collegamento funzionale tra la liquidazione contenuta nel provvedimento che definisce la fase o il grado del giudizio e il decreto che liquida, anticipandone, nelle riduzioni di legge, i compensi dovuti al difensore di parte ammessa al gratuito patrocinio.

I due provvedimenti di liquidazione hanno, quindi, contenuti, nell’importo e nelle finalità, differenti:

→ nelle spese liquidate, nel processo penale artt. 541 o 542 c.p.p. e nel processo civile art. 91 c.p.c., l’attività prestata dall’avvocato, liquidata dal giudice ⁸⁴, corrisponde alla somma determinata in base ai parametri in vigore ⁸⁵ e le spese soggiacciono al principio della soccombenza,

→ nelle spese liquidate, nel processo civile e penale artt. 82,83 tusg ⁸⁶ , l’ importo a favore del difensore di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, per come determinato nel dispositivo che definisce il grado o fase del giudizio viene dimezzato (articolo 130 tusg nel processo civile) o ridotto di un terzo (articolo 106 bis tusg nel processo penale), anticipato dallo Stato ⁸⁷, e soggiace alle esigenze di contenimento della spesa pubblica e alle regole normative sul recupero.

Il diritto agli onorari pieni a favore del difensore di parte ammessa al gratuito patrocinio nel caso di vittoria della causa e condanna alle spese di parte ricca trova il suo fondamento, e giustificazione normativa, nel principio della soccombenza.

Le riduzioni, previste dal testo unico spese di giustizia, sono finalizzate e giustificate dalle esigenze di contenimento della spesa pubblica, e trovano pratica applicazione nella corresponsione [anticipazione] di una [sola] parte dei compensi liquidati nel provvedimento che definisce la fase processuale.

Parte [ sola parte ] dei compensi che è quella che lo Stato anticipa, senza che per questo, a parere di scrive e in assenza di espressa norma a contrario, venga meno il diritto di azione, da parte del difensore, per la rimanente somma liquidata nel dispositivo che definisce il giudizio, nei confronti di parte abbiente soccombente in giudizio.

Troverebbe, piena applicazione, se riferito espressamente, e limitatamente, al quantum che lo Stato deve anticipare, il principio , più volte ribadito ⁸⁸ , dalla Corte Costituzionale a che la diversità di modalità di determinazione del compenso medesimo è giustificato dalla considerazione dell’interesse generale che il legislatore ha inteso perseguire, nell’ambito di una disciplina, mirante ad assicurare al non abbiente l’effettività del diritto di difesa in ogni stato e grado del processo.

La liquidazione operata dal giudice che procede, al culmine delle singole fasi processuali, soddisfa il diritto del difensore ad essere retribuito delle proprie spettanze ed è , come più volte sottolineato, soggetto alle norme codicistiche e ai parametri professionali.

Nell’emissione del decreto ex tusg si è in ben altro piano normativo.

In tale piano normativo il giudice, nel liquidare i compensi da anticiparsi al difensore deve, rispetto a quanto statuito nel provvedimento definitorio della fase processuale, operare le riduzioni previste dalla normativa del testo unico spese di giustizia, nell’ottica sia della finalità del risparmio sulla spesa pubblica e sia della somma che anticipata vada, effettivamente ⁸⁹, a recuperarsi a favore dell’Erario.

La prospettata ipotesi di diverso nelle finalità contenuto nel decreto emesso ex normativa del testo unico, relativamente al quantum liquidato,nel provvedimento che definisce il giudizio, non [ci] appare in contrasto con l’architettura normativa dei codici di rito, del testo unico spese di giustizia e dei principi, più volte sottolineati, dalla Corte Costituzionale

E, per quanto di interesse, garantisce non solo le aspettative remunerative del professionista ma anche, e in particolare, il diritto/dovere di recuperare , nel caso di soccombenza di parte ricca e nei confronti di questa , quanto lo Stato abbia effettivamente anticipato e/o prenotato a debito nel giudizio ⁹⁰.

Non [ci] appare, quindi, in contrasto con nessuna norma vigente a che i compensi, liquidati ex articoli 91 c.p.c. o 541 e 542 c.p.p., del difensore di parte ammessa vincitrice del giudizio :

a) in parte [ = nella misura ridotta di cui agli articoli 106 bis tusg, per il processo penale, e 130 tusg, per il processo civile] vengano anticipate da un organo terzo al giudizio [Erario]

b) in parte [ = la differenza di quanto liquidato nel provvedimento definitivo del grado o fase del giudizio e quanto liquidato e anticipato dallo Stato ex articoli 82 e 83 tusg in applicazione dell’articolo 171 stesso testo unico] vengano corrisposte/richieste direttamente dalla/alla parte [ricca] soccombente ⁹¹ fermo restando a carico di quest’ultima l’onere del rimborso di quanto anticipato dallo Stato in esecuzione al decreto ex articolo 83 tusg ⁹².

Per la giurisprudenza di legittimità ⁹³ “..l’ammissione al patrocinio consente l’espansione del diritto del cittadino , che assume di trovarsi in condizioni di non abbienza , al contributo economico dello Stato ( mediante il meccanismo dell’anticipazione delle spese).

La liquidazione operata dal giudice che procede, al culmine delle singole fasi processuali, soddisfa il diritto del difensore di essere corrisposto da parte di chi , al momento in cui la liquidazione viene eseguita , era tenuto ad adempiere la prestazione.

Non sussiste alcuna immedesimazione concettuale e collegamento funzionale tra i due momenti.

L’uno attiene alla legittimazione a ricevere una prestazione da parte dello Stato in presenza di certi requisiti, mentre il secondo investe un meccanismo meramente liquidatorio (mandato di pagamento di una prestazione professionale eseguita a favore di soggetto ammesso al patrocinio)..” .

Non ci appare, inoltre e da ultimo, di ostacolo, all’agibilità della tesi esposta, la specifica disposizione di cui articoli 110 , per il processo penale , e 133 , nel processo civile, ai sensi dei quali in caso di soccombenza di parte non ammessa quest’ultima è tenuta al pagamento delle spese direttamente a favore dello Stato.

La disposizione a che il pagamento sia eseguito a favore dello Stato attiene, e non potrebbe essere altrimenti, a quanto effettivamente lo Stato abbia pagato.⁹⁴

La “…mancanza di una norma espressa che regoli il rapporto tra la quantificazione delle spese contenuta nel provvedimento conclusivo della fase del giudizio innanzi al giudice adito e la liquidazione a favore del difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato…” ⁹⁵ ci appare di supporto alla [avanzata] presente tesi della “diversificazione” degli importi.

Diversificazione degli importi, nei due momenti della liquidazione, che garantisca al difensore di percepire quanto nel totale, anche se da soggetti diversi ⁹⁶, liquidato a suo favore secondo le regole codicistiche processuali.

E’ [sarebbe], infatti, compito della magistratura di merito e legittimità ⁹⁷, operare la diversificazione nella determinazione di quanto dovuto al difensore di parte ammessa nei due provvedimenti di liquidazione:

a) quello [ sentenza, decreto,ordinanza] che definisce il grado o fase del giudizio, liquidato ex articoli 91 c.p.c. o 535, 541 e 542 c.p.p. , importo complessivo di quanto dovuto a titolo di spese processuali che tiene conto, riguardo agli onorari del difensore, dei parametri professionali,

b) il decreto, ex articoli 82 e 83 in applicazione della disposizione di cui all’articolo 171 tusg, importo ridotto rispetto a quanto liquidato punto a) in applicazione degli articoli 106-bis e 130 tusg a favore del difensore di parte ammessa al patrocinio statale ⁹⁸ a definizione del, già evidenziato, “sub-procedimento collaterale e secondario finalizzato all’emissione del decreto di pagamento dell’onorario e delle spese in favore del difensore di parte ammessa..”⁹⁹.

Riepilogando nel caso di soccombenza di parte abbiente si avrebbe:

≈ con la liquidazione nel provvedimento definitivo della fase o del grado del giudizio il giudice provvede [provvederebbe] alla liquidazione delle spese di giudizio comprensive dei compensi al difensore nel rispetto dei parametri previsti dal D.M. n. 55/2014, ed ora del D.M. 8 marzo 2018, n. 37 ¹⁰⁰ senza riduzioni ¹⁰¹ e con espressa condanna di parte soccombente non ammessa al pagamento delle spese processuali a favore dell’Erario , ex articoli 110 e 133 tusg, da questi anticipate a favore di parte ammessa,nella misura corrispondente alle spese prenotate a debito e agli per onorari e spese di difesa per come ridotti ex normativa del testo unico spese di giustizia ¹⁰²,

≈ con la liquidazione ex articoli 82 e 83 tusg il giudice provvede [provvederà] alla determinazione a favore del difensore di parte ammessa dei suoi onorari per come determinati nel provvedimento definitivo di fase o grado del giudizio ridotti nell’importo ai sensi degli articoli 106 bis o 130 tusg a seconda se si opera nel processo civile o penale .

L’applicazione pratica di quanto esposto porterebbe inoltre che, per il principio della soccombenza, il difensore di parte ammessa al patrocinio potrebbe, e qui entrano valutazioni soggettive del professionista ¹⁰³ , azionare il titolo del provvedimento definitivo della fase o grado del giudizio in toto nei confronti di parte ricca soccombente con distrazione ,ex articolo 93 c.p.c., di quanto allo stesso dovuto rinunciando, quindi, a richiederne la quota ridotta allo Stato, non avendosi in questo caso alcuna anticipazione da parte dell’Erario.

La sopra esposta teoria ¹⁰⁴ nei casi di soccombenza di parte non ammessa, nel pieno rispetto dell’attuale normativa ¹⁰⁵ e senza necessità di sollevare questioni di legittimità costituzionale di normativa in vigore ma con la semplice attività del magistrato, consente [consentirebbe] al difensore di parte ammessa di vedere soddisfatto per intero il proprio onorario ¹⁰⁶, azionando il titolo giudiziario definitivo del grado o fase del giudizio nei confronti di parte soccombente o condannata nel giudizio per il pagamento della quota/parte di onorario non anticipata, con decreto ex testo unico spese di giustizia, dallo Stato.

Garantendosi, nel contempo, le, da più parti paventate, esigenze, di contenimento della spesa pubblica, essendo a carico dell’Erario il solo pagamento [anticipazione] dell’importo [ridotto] stabilito nel decreto emesso ex articolo 82 e 83 tusg , importo soggetto alle regole di recupero per come disposte dallo stesso testo unico spese di giustizia ¹⁰⁷.

Nei casi di soccombenza di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, dove l’intero onere delle spese gravano , con l’anticipazione, a carico dello Stato la liquidazione dei compensi con l’emissione del decreto di pagamento [ex articoli 82 e 83 tusg] avverrà, invece, in osservanza delle riduzioni per come previste dagli articoli 106-bis e 130 tusg sull’importo determinato applicando i parametri sulle liquidazioni delle attività professionali forensi ¹⁰⁸ in considerazione che “nessuna azione di recupero per le spese anticipate e/o prenotate a debito può essere effettuata nei confronti dell’ammessa al patrocinio rimasta soccombente nel giudizio” e a garanzia dell’esigenza di contenimento della spesa pubblica.

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