Esame di abilitazione avvocato 2017. Soluzione della II traccia di diritto civile (assegnata in data 12 dicembre 2017)

 

Nota metodologica

Quanto segue non può considerarsi l’esatta elaborazione del parere richiesto dalla traccia, mancandone la struttura, costituendo piuttosto l’individuazione della questione, dei principi giurisprudenziali risolutivi e della possibile conclusione.

 

1. Traccia d’esame

«In data 9 febbraio 2016 Tizio, marito di Caia, al settimo mese di gravidanza, viene travolto e ucciso mentre attraversa la strada sulle strisce pedonali da un’auto condotta da Sempronio. In data 15 aprile 16 nasce Caietta, figlia di Caia e del defunto Tizio. Caia si rivolge al proprio legale di fiducia dolendosi del fatto che Caietta, a causa del fatto illecito di Sempronio sia nata senza il padre, accusando così un danno permanente e significativo che la segnerà per tutta la vita. In tale occasione Caia riferisce di aver già sottoposto la questione alla società assicuratrice dell’autovettura di Sempronio, che sta curando la pratica di ristoro del danno in suo favore sentendosi tuttavia opporre l’insussistenza di un danno risarcibile in favore di Caietta, in quanto questa al momento del decesso del padre non era ancora nata. Il candidato assunte le vesti del legale di Caia, premessi i cenni sullo stato giuridico del concepito rediga motivato parere esaminando le questioni sottese al caso in esame».

 

2. La questione

Rilava preliminarmente lo stato giuridico del concepito, dunque, entrando nel caso di specie, la configurabilità del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale. Si rende poi necessario focalizzare la problematica con precipuo riferimento al c.d. “danno da perdita del rapporto parentale” o “danno da lesione del vincolo parentale” o più semplicemente “danno parentale” o “edonistico” in capo a chi, al momento dell’illecito, non fosse ancora nato ancorché concepito.

 

3. Principi risolutivi del parere

L'art. 1 del c.c. dispone che la capacità giuridica si acquista solo con la nascita, enunciato che negherebbe la capacità giuridica del concepito. Tuttavia in capo al concepito è stata ravvisata una soggettività giuridica attenuata, che comprende la legittima aspettativa a nascere ed a vivere, aspettativa che diviene diritto soggettivo nel momento in cui il feto acquista capacità di vita autonoma, il che rende giuridicamente rilevanti la relazione ed il vincolo tra il feto medesimo ed i componenti del suo nucleo familiare.

Un ormai superato e risalante orientamento richiedeva per la risarcibilità del danno che il soggetto danneggiato sia già venuto ad esistenza al momento del fatto lesivo, per cui la relativa azione non spetta al soggetto che si pretenda leso da fatti dannosi verificati anteriormente alla sua nascita (Cass. 28 dicembre 1973 n. 3467). Invero, secondo il più recente e sensibile orientamento il concepito, pur non avendo una piena capacità giuridica, è comunque un soggetto di diritto perché titolare di molteplici interessi personali riconosciuti dall'ordinamento sia nazionale che sopranazionale, quali il diritto alla vita, alla salute, all'onore, all'identità personale, a nascere sano; diritti questi rispetto ai quali l'avverarsi della condicio iuris della nascita è condizione imprescindibile per la loro azionabilità in giudizio ai fini risarcitori (Sez. III n 10741 del 2009, n. 14488 del 2004, n. 11503 del 2003).

Ed invero, una volta accertata l'esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev'essere riconosciuto in capo a quest'ultimo il diritto al risarcimento (Cass. 21 gennaio 2011, n. 1410)

Principi che sono stati ritenuti applicabili anche alla perdita del rapporto parentale, non essendo necessario configurare la soggettività giuridica per affermare il diritto del nato al risarcimento e non potendo, d'altro canto, quella soggettività evincersi dal fatto che il feto è fatto oggetto di protezione da parte dell'ordinamento (03 maggio 2011 n. 9700)

Il danno parentale costituisce danno risarcibile poiché provoca nei prossimi congiunti della vittima uno stato di profondo disagio, che si concreta nel vuoto costituito dal non potere più godere della presenza e del rapporto con il congiunto, e perciò nell'irrimediabile distruzione di un sistema di vita basato sull'affettività, sulla condivisione e sulla rassicurante quotidianità dei rapporti con i congiunti.

La morte di un prossimo congiunto può causare nei familiari superstiti oltre al danno parentale, consistente nella perdita del rapporto e nella correlata sofferenza soggettiva, anche un danno biologico vero e proprio, in presenza di una effettiva compromissione dello stato di salute fisica o psichica di chi lo invoca, l'uno e l'altro dovendo essere oggetto di separata considerazione come elementi del danno non patrimoniale, ma nondimeno suscettibili - in virtù del principio della "onnicomprensività" della liquidazione - di liquidazione unitaria (Sez. III 19 ottobre 2015 n. 21084). Infatti, il pregiudizio da perdita del rapporto parentale, da allegarsi e provarsi specificamente dal danneggiato ex art. 2697 c.c., rappresenta un peculiare aspetto del danno non patrimoniale, distinto dal danno morale e da quello biologico, con i quali concorre a compendiarlo, e consiste non già nella mera perdita delle abitudini e dei riti propri della quotidianità, bensì nello sconvolgimento dell'esistenza, rivelato da fondamentali e radicali cambiamenti dello stile di vita (Sez. III 20 agosto 2015 n. 16992).

Ciò detto, con riferimento alla titolarità del diritto al risarcimento, in caso di perdita definitiva del rapporto matrimoniale e parentale, ciascuno dei familiari superstiti è titolare di un autonomo diritto all'integrale risarcimento comprensivo del danno biologico - lesioni psico-fisiche dovute al lutto - morale - da identificare nella sofferenza interiore soggettiva patita sul piano strettamente emotivo - e del danno “dinamico-relazionale” - consistente nel peggioramento delle abitudini e delle condizioni, interne ed esterne, di vita quotidiana (Sez. lav., 16 ottobre 2014 n. 21917), ivi compreso – come si è poc’anzi detto – il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, che vanta nei confronti del responsabile il diritto al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati (Cassazione civile sez. III 10 marzo 2014 n. 5509, 03 maggio 2011 n. 9700).

La circostanza che il padre fosse deceduto prima della sua nascita per fatto imputabile a responsabilità di un terzo significa solo che condotta ed evento materiale costituenti l'illecito si erano già verificati prima che ella nascesse, non anche che prima di nascere potesse avere acquistato il diritto di credito al risarcimento, diritto che presuppone la lesione di un diritto (o di altra posizione giuridica soggettiva tutelata dall'ordinamento), che nel caso di specie è da identificarsi con il diritto al godimento del rapporto parentale, certamente inconfigurabile prima della nascita. Invero, solo successivamente alla nascita si verificano le conseguenze pregiudizievoli che derivano dalla lesione del diritto.

Dovrà tuttavia tenersi presente che la lesione del rapporto parentale non costituisce un'ipotesi di danno in re ipsa (Sez. III 23 giugno 2016 n. 12985).

 

3. Possibile conclusione

«Stante che il concepito è soggetto di diritto perché titolare di molteplici interessi personali riconosciuti dall'ordinamento sia nazionale che sopranazionale, come ormai graniticamente affermato dalla Suprema Corte, l'avverarsi della condicio iuris della nascita costituisce solo la condizione imprescindibile per la loro azionabilità in giudizio ai fini risarcitori. Deve pertanto ritenersi pienamente risarcibile il danno non patrimoniale sofferto da Caietta, ancorché solo concepita al momento dell’occorso che ha provocato la morte del padre, in quanto la lesione del diritto al godimento del rapporto parentale da cui origina il diritto di credito al risarcimento è apprezzabile dal momento della nascita, a nulla rilevando che il fatto illecito sia stato commesso prima. Essendo tale danno un peculiare aspetto dell’onnicomprensivo danno non patrimoniale, potranno scrutinarsi in concreto eventuali ulteriori profili del danno non patrimoniale, non dovendosi escludere anche profili di risarcibilità di danno patrimoniale, laddove tali aspetti potranno opportunamente essere provati».

 

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”