Nota preliminare

Quanto segue costituisce uno schema di soluzione meramente orientativo, in cui si individuano gli elementi di fatto rilevanti, la questione sottesa, le norme interessate, i principi giurisprudenziali applicabili e il possibile iter argomentativo con i possibili motivi.

È opportuno precisare che la soluzione presentata non costituisce l'unica possibile, quandunque i fatti rechino una pluralità di soluzioni ancorate all’inquadramento giuridico di volta in volta adottato.

 

1. Traccia e individuazione degli elementi di fatto rilevanti (in grassetto)

«L’impresa Alfa partecipa nel 2019 a una procedura di gara sopra la soglia comunitaria indetta da una AUSL per l’affidamento del servizio triennale di raccolta e smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della procedura l’impresa Alfa si classifica al secondo posto mentre risulta aggiudicataria l’impresa Beta unica partecipante alternativa che ha presentato un’offerta economica di molto inferiore a quella di Alfa non sottoposta a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 3 D.lgs n. 50/2016. Decorso il termine di 35 gg. previsti dall’art. 32 comma 9 D.lgs n. 50/2016 e nell’imminenza della sottoscrizione del contratto di appalto da parte dell’impresa Beta l’impresa Alfa a seguito di accesso agli atti della gara scopre che l’aggiudicataria pur avendo dichiarato nella sua offerta economica che il prezzo presentato è comprensivo di tutti i costi a suo carico non ha indicato l’importo degli oneri di sicurezza aziendale (elemento non espressamente richiesto nel bando di gara nel quale era contenuto un generico rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici) come pure che in relazione a tale aspetto l’AUSL appaltante prima dell’aggiudicazione ha acquisito da Beta mediante soccorso istruttorio un documento integrativo recante l’indicazione di detta voce.

Il candidato assunte le vesti del legale di Alfa rediga l’atto giudiziale più adeguato a tutelare ogni ragione della propria assistita».

 

2. La consegna

La traccia richiede al candidatodi redigere l'atto ritenuto più idoneo alla difesa del suo assistito, la società Alfa. L'atto da redigere è il ricorso al T.a.r..

 

3. La questione

Si deve vagliare la legittimità del soccorso istruttorio operato dalla stazione appaltante per sopperire alla mancata indicazione da parte della società Beta, vincitrice della procedura di selezione,dell’importo degli oneri di sicurezza aziendale.

Inoltre, è opportuno vagliare financo la legittimità dell'operato dell'Amministrazione che non ha proceduto alla verifica della congruità dell'offerta presentata dalla società Beta.

 

4. La normativa

Le principali norme cui si deve dar contonell'inquadramento giuridico della vicenda sono le seguenti:

- art. 83 D. Lgs. 150/2016 "Criteri di selezione e soccorso istruttorio”;

- art. 97 D. Lgs. 150/2016 "Offerte anormalmente basse"

- art. 95 D. Lgs. 150/2016 "Criteri di aggiudicazione dell’appalto"

- art. 124 c.p.a. "Tutela in forma specifica e per equivalente"

 

5. Giurisprudenza

Si espongono i principi di legittimitàrilevanti nel caso di specie:

- Non può darsi seguito al soccorso istruttorio nei casi di irregolarità relative all'offerta economica

Alla luce delle previsioni dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, per le gare indette dopo l’entrata in vigore del codice del 2016 (come quella qui in rilievo) non sussistono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza c.d. “interni” o “aziendali”, avendo il codice definitivamente rimosso ogni residua incertezza sulla sussistenza dell’obbligo, non ammettendo, più in generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica, confinandolo alle ipotesi di carenze degli elementi formali (Cons. Stato. 25/09/2018, n. 5513).

- La verifica della congruità dell'offerta appartiene alla discrezionalità dell'amministrazione, tuttavia sindacavile in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisico errore di fatto

L’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, Sez. V, 29/01/2018, n. 604)

 

6. Il possibile iter argomentativo scandito nei possibili motivi (opportunamente da motivare)

Si passa in rassegna l'iter argomentativo che avrebbe potuto sostenersi, suddiviso per i possibili motivi del ricorso. Si tratta solo di una "scaletta", non invece dei motivi sviluppati

1) Annullabilità degli atti di gara ex art. 21-octies L. 241/1990 per violazione degli artt. 95, co. 10, e 83, co. 9, D. Lgs. 150/2016. Quindi, conseguimento dell'aggiudicazione ex art. 124 c.p.a., ovvero risarcimento del danno per equivalente

L’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la società Beta dalla gara per non aver indicato gli oneri di sicurezza aziendale sì come prescritto dall’art. 95, co. 10, D. Lgs. 150/2016.

Non poteva farsi ricorso del soccorso istruttorio. Infatti, tale strumento è finalizzato a sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda. In particolare, si fa riferimento ai casi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo. Quindi, il Legislatore del 2016 ha confinato il ricorso alla procedura del soccorso istruttorio alle ipotesi di carenza degli elementi formali.

Invece, tale procedura non trova applicazione nei casi afferenti l’offerta economica e l’offerta tecnica. Invero, gli oneri per la sicurezza aziendale vanno annoverati proprio nell’alveo dell’offerta economica, per cui il procedimento di soccorso istruttorio non può sanare la carenza di tale elemento.

Oltre a chiedere l'annullamento degli atti di gara, si deve chiedere il conseguimento dell'aggiudicazione e, in ogni caso, si deve fare riferimento alla disponibilità del ricorrente a subentrare eventualmente nel contratto per gli effetti di cui all'art. 124 c.p.a..

2) In subordine, annullabilità degli atti di gara ex art. 21-octies L. 241 1990 per eccesso di potere con riferimento alla violazione dei principi di trasparenza, di non discriminazione, di parità di trattamento e di ragionevolezza. Quindi, conseguimento dell'aggiudicazione ex art. 124 c.p.a., ovvero risarcimento del danno per equivalente

In ogni caso, il ricorso ad un istituto per una casistica invece esclusa costituisce violazione dei principi di trasparenza, di non discriminazione, di parità di trattamento e di ragionevolezza.

Infatti, così facendo la stazione appaltante ha esercitato un potere di scelta illimitato, ricorrendo in maniera indebita ad una procedura che ha avvantaggiato la società Beta nonostante questa non avesse ottemperato agli obblighi di legge, ai danni della ricorrente società Alfa.

Inoltre, ciò avveniva a fronte di un'offerta di molto più bassa rispetto a quella presentata dalla ricorrente società Alfa. Circostanza che, in assenza di voci relative all'offerta economica (gli oneri di sicurezza aziendale), avrebbe ragionevolmente dovuto indurre l'Amministrazione a procedere alla verifica di cui all'art. 97, co. 3, D.lgs n. 50/2016, non invece all'utilizzo di uno strumento sviandolo dalla sua naturale funzione. Invero, la discrezionalità amministrativa non può mai sfociare in arbitrio.

Anche in questo caso, oltre a chiedere l'annullamento degli atti di gara, si deve chiedere il conseguimento dell'aggiudicazione e, in ogni caso, si deve fare riferimento alla disponibilità del ricorrente a subentrare eventualmente nel contratto per gli effetti di cui all'art. 124 c.p.a..

Istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati ex art. 55 c.p.a.

Ricorrono gli elementi da cui desumere la soggezione del ricorrente ad pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso.

Per quanto attiene il fumus boni iuris, si rinvia alle allegazioni fornite in parte motiva. Mentre con riferimento al periculum in mora si deve fare riferimento al pregiudizio scaturente dalla sottoscrizione del contratto da parte di un operatore economico che non aveva ottemperato agli obblighi discendenti dalla legge, a scapito della ricorrente società Alfa la quale, in accoglimento del ricorso, rappresenterebbe l’operatore aggiudicatario della gara.

 

Avv. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto proc. penale
presso l’Università degli Studi di Enna Kore