Il fatto.

La coppia Tizo e Caia, avendo difficoltà a generare figli, ricorrevano a tecniche di procreazione assistita prestando il loro consenso.

Proprio durante la terapia Tizio apprendeva di essere gravemente malato. L'assunzione di farmaci necessariamente conseguente avrebbe compromesso in modo definitivo la sua capacità di generare. Veniva quindi posto in conservazione (crioconservazione) il seme e Tizio dava il proprio consenso al suo utilizzo anche post mortem.

Avvenuto in breve tempo il decesso di Tizio, Caia, al fine di realizzare il comune desiderio di avere un figlio, si sottoponeva in struttura straniera ad un trattamento di fecondazione assistita in vitro, nascendo, infine, la figlia, in Italia.

Dopo la nascita della figlia, come di consueto, la madre si recava presso gli uffici di Stato Civile del proprio comune, rendendo la dichiarazione di nascita all'ufficiale di stato civile, specificando documentalmente l’iter seguito.

L’ufficiale di stato civile recepiva la nascita e la dichiarazione della madre, rifiutando tuttavia di trascrivere nell'atto di nascita la paternità del defunto padre, ritenendo tale dichiarazione contraria all'ordinamento giuridico vigente.

Ricorreva Caia al Tribunale, chiedendo la declaratoria di illegittimità del rifiuto della trascrizione completa e l’assegnazione del cognome paterno, e, di conseguenza, l’ordine all’Ufficiale del comune di provvedere alla trascrizione completa.

Le presunzioni codicistiche di paternità ed il limite dei 300 giorni

Sul caso è stata chiamata a decidere la Corte di Cassazione civile, Sez. I, la quale ha depositato Sentenza n. 13000 in data 15 maggio 2019.

Poco tempo fa questa Rivista ha pubblicato la Sentenza n. 12193/2019 della Corte di Cassazione a SS.UU. civili, riguardante la possibilità di trascrizione in Italia del provvedimento straniero che riconosce il rapporto di filiazione tra un minore nato ricorrendo alla maternità surrogata ed il genitore d'intenzione italiano

Il caso ora affrontato è sostanzialmente diverso.

Qui non si controverte sulla trascrivibilità in Italia, di un atto di nascita redatto in uno dei Paesi che consentono tecniche di fecondazione artificiale, bensì, esclusivamente, della possibilità, o meno, di rettificare un atto di nascita già formato sul territorio nazionale.

La questione deve avere riguardo alle presunzioni codicistiche dettate dagli articoli da 231 a 233, secondo le quali

Art. 231 c.c. - Paternità del marito
1. Il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio.

Art. 232 c.c. - Presunzione di concepimento durante il matrimonio
1. Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando non sono ancora trascorsi trecento giorni dalla data dell'annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio.
2. La presunzione non opera decorsi trecento giorni dalla pronuncia di separazione giudiziale, o dalla omologazione di separazione consensuale, ovvero dalla data della comparizione dei coniugi avanti al giudice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere separatamente nelle more del giudizio di separazione o dei giudizi previsti nel comma precedente.

Il decesso è uno dei casi di scioglimento dei vincoli del matrimonio.

Si chiede la Suprema Corte se la disciplina di cui alla L. n. 40 del 2004 “in ordine alla illegittimità, o meno, della pratica, in Italia, di una tecnica di fecondazione omologa post mortem come quella cui si era sottoposta, in Spagna (ove è consentita dalla corrispondente disciplina, entro l'anno dal decesso di chi abbia precedentemente autorizzato l'utilizzo del proprio seme crioconservato), la R., devono necessariamente arrestarsi di fronte al fatto che, una volta verificatasi la nascita per effetto di una tale pratica, occorre stabilire, ai già riportati fini che qui specificamente interessano, se debbano trovare esclusiva applicazione i meccanismi presuntivi previsti dagli artt. 231 e 233 c.c. in relazione alla prova della paternità o se sia necessario anche tener conto della disciplina della L. n. 40 del 2004 circa il rilievo determinante del consenso al processo generativo mediante P.M.A.”

Si chiede, in sostanza se, legittima o meno la tecnica di procreazione, il riconoscimento della filiazione vada sempre escluso nel caso in cui vengano in applicazione le presunzioni di cui agli articoli del codice civile supra riportati.

Se da un lato è indiscutibile che, ai sensi dell’art. 250 c.c., comma 1, cod. civ. il padre può sempre riconoscere il figlio nato fuori del matrimonio nel caso di specie ciò non può essere applicato stante il decesso dello stesso.

Cognome paterno al figlio generato post mortem

Secondo la Corte “qualsivoglia considerazione riguardante la valutazione in termini di illiceità/illegittimità, in Italia, della tecnica di P.M.A. … non potrebbe certamente riflettersi, in negativo, sul nato e sull'intero complesso dei diritti a lui riconoscibili”.

Il preminente interesse va, dunque, al neo nato, alla “doverosa, e preminente, tutela giuridica del nato, significativamente collegata alla dignità dello stesso”, come insegnato da CEDU (26 giugno 2014, ric. n. 65192/11 - 26 giugno 2014, ric. n. 65941/11).

Del resto il caso affrontato non è sottoposto ad un espresso diniego della legislazione vigente e nella giurisprudenza di legittimità finora intervenuta, ricorda la stessa Corte, non si rinvengono precedenti riconducibili, specificamente, proprio alla fattispecie qui esaminata.

La L. n. 40 del 2004, art. 5, continua ad argomentare la S.C., “nel riservare l'accesso alla procreazione a coppie i cui membri siano "entrambi viventi", sembra escludere che possa ricorrervi una donna vedova, ... La norma, tuttavia, non precisa in quale momento del complesso procedimento fecondativo sia richiesta la presenza in vita di entrambi i membri della coppia, sicchè spetta all'interprete, alla luce dei principi sottesi alla disciplina in materia, stabilire se debbano considerarsi illecite, o meno, tutte e tre le diverse ipotesi precedentemente prospettate”.

Nell’attività ermeneutica si dovrà tenere in considerazione i principi di tutela del nuovo nato, come su già indicato.

Sulla base di ciò, appare “del tutto ragionevole la conclusione che il/la nato/a allorquando il marito (o il convivente) sia morto dopo avere prestato il consenso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (nella specie, peraltro, pacificamente ribadito solo pochi giorni prima del decesso) ai sensi dell'art. 6 della medesima legge e prima della formazione dell'embrione avvenuta con il proprio seme precedentemente crioconservato (di cui, prima del decesso, abbia, altresì, autorizzato l'utilizzazione) sia da considerarsi figlio nato nel matrimonio della coppia che ha espresso il consenso medesimo prima dello scioglimento, per effetto della morte del marito, del vincolo nuziale. In tal caso, benchè manchi il requisito della esistenza in vita di tutti i soggetti al momento della fecondazione dell'ovulo, deve ritenersi che, una volta avvenuta la nascita, il/la figlio/a possa avere come padre colui che ha espresso il consenso ex art. 6 della legge predetta, senza mai revocarlo, dovendosi individuare in questo preciso momento la consapevole scelta della genitorialità”.

A conclusione del lungo e prezioso argomentare (per il quale si rimanda alla lettura della corposa sentenza) la S.C. enuncia i seguenti principi di diritto:

"Le dichiarazioni rese all'ufficiale dello stato civile, se dirette, esclusivamente, a dare pubblica notizia di eventi, quali la nascita o la morte, rilevanti per l'ordinamento dello stato civile per il solo fatto di essersi verificati, impongono al menzionato ufficiale di riceverle e formarne nei suoi registri processo verbale per atto pubblico, senza che gli spetti di stabilire la compatibilità, o meno, di detti eventi con l'ordinamento italiano e se, per questo, abbiano rilevanza e siano produttivi di diritti e doveri. Diversamente, qualora, tali dichiarazioni siano, di per se stesse, produttive di effetti giuridici riguardo allo status della persona cui si riferiscono, l'ufficiale dovrà rifiutare di riceverle ove le ritenga in contrasto con l'ordinamento e con l'ordine pubblico";

"Il procedimento di rettificazione degli atti dello stato civile, disciplinato dal D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, art. 96, è ammissibile ogni qualvolta sia diretto ad eliminare una difformità tra la situazione di fatto, quale è o dovrebbe essere nella realtà secondo le previsioni di legge, e come risulta dall'atto dello stato civile per un vizio, comunque o da chiunque originato, nel procedimento di formazione di esso. In tale procedimento, l'autorità giudiziaria dispone di una cognizione piena sull'accertamento della corrispondenza di quanto richiesto dal genitore in relazione alla completezza dell'atto di nascita del figlio con la realtà generativa e di discendenza genetica e biologica di quest'ultimo, potendo, così, a tale limitato fine, avvalersi di tutte le risorse istruttorie fornitele dalla parte";

"La L. 19 febbraio 2004, n. 40, art. 8, recante lo status giuridico del nato a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, è riferibile anche all'ipotesi di fecondazione omologa post mortem avvenuta mediante utilizzo del seme crioconservato di colui che, dopo avere prestato, congiuntamente alla moglie o alla convivente, il consenso all'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ai sensi dell'art. 6 della medesima legge, e senza che ne risulti la sua successiva revoca, sia poi deceduto prima della formazione dell'embrione avendo altresì autorizzato, per dopo la propria morte, la moglie o la convivente all'utilizzo suddetto. Ciò pure quando la nascita avvenga oltre i trecento giorni dalla morte del padre".

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione civile, Sez. I, Sentenza n. 13000 dep. 15/05/2019