Cenni storici - Normativa

Di "diritto del minore" ad essere ascoltato si può parlare solamente dalle modifiche legislative del 2012 e 2013.

L'originario testo della legge n. 898 del 1° dicembre 1970 (sul divorzio) accennava solamente - all'art. 4 comma 5 - della  possibilità da parte del Presidente di sentire il minore ("Se il coniuge convenuto non compare o se la  conciliazione non riesce, il presidente, sentiti, se  lo ritenga opportuno, i  figli minori, anche d'ufficio da'  con ordinanza i provvedimenti  temporanei ed urgenti che reputa opportuni ").

Con l'emanazione della legge n. 54/2006 in materia di affidamento condiviso, la quale ha inserito nel codice civile l’articolo 155 sexies, titolato "Poteri del giudice e ascolto del minore", ora abrogato, si leggeva al comma 1 che "il giudice dispone, inoltre, l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento".
Il diritto del minore ad essere partecipe delle scelte che lo riguardano viene introdotto gradatamente nell'ordinamento intaliano quale frutto del recepimento dell'ampio dibattito in materia, sfociato nella Convenzione di New York (del 1985) e nella Convenzione sui diritti dell’Infanzia e dell’Adolescenza (Convention on the Rights of the Child – CRC) approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989.

Infine, va citata la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, approvata a Strasburgo il 25 gennaio 1996 la quale prevede un vero e proprio “ascolto informato”, assegnando al minore, che sia considerato dalla legge nazionale come avente un sufficiente discernimento, una serie di diritti di informazione e di rappresentanza.

 

La legge n. 112 del 12 luglio 2011 ha istituito l’Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza (sito web https://www.garanteinfanzia.org/) che opera per promuovere “l’attuazione della Convenzione di New York e degli altri strumenti internazionali in materia di promozione e di tutela dei diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, la piena applicazione della normativa europea e nazionale vigente in materia di promozione della tutela dell’infanzia e dell’adolescenza, nonché del diritto della persona di minore età ad essere accolta ed educata prioritariamente nella propria famiglia e, se necessario, in un altro ambito familiare di appoggio o sostitutivo”.

Per inciso si dica che l'Autorità si sta battendo in questi giorni per la riapertura delle scuole "in sicurezza" e proclama che "Il ricorso alla didattica a distanza va contenuto per quanto possibile,visto che le ricadute negative sono numerose".

 

La Legge 10 dicembre 2012 n. 219 in materia di riconoscimento dei figli naturali ha inserito l’articolo 315-bis nel codice civile titolato “Diritti e doveri del figlio” e che recita al terzo comma: “il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”. Qui, per la prima volta, compare il termine "diritto" (ha diritto) posto in capo al minore.

 

La legge n. 898 del 1° dicembre 1970 che disciplina lo scioglimento del matrimonio è stata modificata dall'importante intervento legislativo del D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154. L'articolo 4 al comma 8 ora recita, al primo comma: "Se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonche', disposto l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di eta' inferiore ove capace di discernimento, da', anche d'ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti ...".

Il decreto legislativo n. 154/2013 ("Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell'articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219") modifica in molti punti il codice civile e le leggi (come quella sul divorzio) che trattano delle questioni minorili.

L'art. 52 modifica il secondo comma dell'articolo 336 del codice civile come segue:

"Il tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pubblico ministero; dispone, inoltre, l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di eta' inferiore ove capace di discernimento. Nei casi in cui il provvedimento e' richiesto contro il genitore, questi deve essere sentito".

 

L'art. 53 del D.Lgs. 154/2013 introduce il nuovo articolo 336-bis del codice civile (titolato "Ascolto del minore ") che recita:

"Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di eta' inferiore ove capace di discernimento e' ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell'ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l'ascolto e' in contrasto con l'interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all'adempimento dandone atto con provvedimento motivato.

L'ascolto e' condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se gia' nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all'ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell'inizio dell'adempimento.

Prima di procedere all'ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell'ascolto. Dell'adempimento e' redatto processo verbale nel quale e' descritto il contegno del minore, ovvero e' effettuata registrazione audio video".

 

L'art. 55 del D.Lgs 154/2013, infine, introsuce l'art. 337-octies del codice civile (dal titolo "Poteri del giudice e ascolto del minore") che recita:

"Prima dell'emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all'articolo 337-ter, il giudice puo' assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di eta' inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all'ascolto se in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superfluo.

Qualora ne ravvisi l'opportunita', il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, puo' rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 337-ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli".

 

L'ascolto dei minori nella giurisprudenza. Cenni

Si ritiene in modo pressoché uniforme che l’audizione del minore non costituisca un mezzo di prova, ma sia uno strumento posto a disposizione del magistrato al fine della realizzazione dell'interesse del minore.

Non solo. Costituisce strumento di partecipazione del minore negli affari che lo interessano direttamente, togliendolo dall'angolo in cui era rilegato, quasi fosse un oggetto, come accadeva fino alle nuove norme viste sopra.

L’ascolto del minore di almeno 12 anni, o anche di età minore qualora sia capace di discernimento, è divenuta la modalità con la quale gli si garantisce il riconoscimento del suo diritto fondamentale a essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse.

Vista la delicatezza dell'assunzione del parere del minore, diversi fori hanno pubblicato, in proposito, un apposito protocollo, che dettaglia le modalità di espletamento dell'operazione (se i genitori debbano essere presenti, se e quando vada nominato un tecnico a sostegno, quale sia il luogo idoneo, ecc.). A titolo di esempio, da nord a sud dello stivale si citi il Protocollo del Tribunale di Torino e il Protocollo del Tribunale di Messina.

La volontà del minore andrà valutata liberamente dal magistrato il quale sarà libero di decidere nell'interesse del minore indipendentemente da quanto espresso, sulla base di una decisione particolarmente motivata qualora si discosti dalla volontà espressa dal minore

 

L'audizione del minore e l'ausiliario del Giudice

Tipica problematica riguarda la difficoltà di ottenere una genuina rappresentazione della volontà del minore, derivante talvolta da eventuali pressioni svolte sul minore (ad esempio da uno o entrambi i genitori) o sulla difficoltà del minore di comprendere esattamente la sua posizione. Ciò determina la conseguente incapacità dello stesso di esprimere un valido parere.

Ancora, si solleva talvolta la lamentela che la formazione del magistrato non gli permetta di espletare in modo tecnico un autentico ascolto del minore e che sia necessaria la presenza di un ausiliario.

Ad esempio in Corte di Cassazione civile del 13/11/2020 (Ordinanza n. 25653) il ricorrente lamentava l'audizione di un minore effettuata dal Giudice istruttore senza l'ausilio di un soggetto specializzato avevano inficiato l'autenticità e la genuinità delle dichiarazioni, con negative ricadute sui provvedimenti presi. Con ciò ledendo il diritto di difesa e violando il principio del diritto della minore a mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori, sancito dall'art. 337 ter c.c., commi 1 e 2.

Interessante la lettura della motivazione e il richiamo al proprio precedente (Cass. n. 12957 del 24/05/2018) secondo il quale: "In tema di separazione personale tra coniugi, ove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l'audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione - tanto più necessaria quanto più l'età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l'obbligo legale dell'ascolto - non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l'esame manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell'ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l'ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio" (Cass. n. 12957 del 24/05/2018).

Interessante l'inciso "l'ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda" poiché sottolinea che non sempre e non tanto tale operazione deve mirare solo ad estrapolare le intenzioni del minore potendosi (e dovendosi), invece, attribuire a tale presenza del minore davanti al magistrato la misura di quell'esercizio del diritto di informazione e di partecipazione richiamato dalle convenzioni internazionali su richiamate.

 

Anche altra Cassazione (Ordinanza 13 dicembre 2018, n. 32309) conferma che l’art. 336-bis sancisce il generale obbligo dell’ascolto del minore. E, aggiunge: "l’opinione del minore, nei procedimenti che lo riguardano, costituisce un elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse anche alla luce dell’articolo 12 della Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo, dell’articolo 7 della Convenzione di Strasburgo del 1996 relativa all’esercizio dei diritti dei minori, ratificata con L. n. 77 del 2003; dell’articolo 24, p. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea".

E ancora "con il compimento del dodicesimo anno d’età sorge l’obbligo del giudice di ascoltare il minore e della motivazione espressa della scelta contraria, anche senza un’istanza di parte, a differenza che nell’ipotesi di minore infradodicenne in cui il giudice dispone di un potere discrezionale d’ascolto, salvo che egli debba disporne l’ascolto o motivarne l’omissione se vi sia un’istanza di parte che indichi gli argomenti e i temi di approfondimento sui quali si ritenga necessario l’ascolto".