La Sentenza n. 44337 della Corte di Cassazione penale depositata in data 30 novembre 2021 rileva preliminarmente per essere una delle pochissime ad occuparsi di criptovalute e, in secondo luogo per estendere in parte motivazionale una lunga descrizione dell’inquadramento giuridico e giurisprudenziale ottenutosi fino ad oggi riguardante le valute elettroniche.

Il caso prende spunto da una imputazione di riciclaggio e per violazione delle disposizioni del T.U.F. relative all’abusivismo nell’esercizio della professione di intermediazione finanziaria di un gestore di un sito che permetteva la conversione di valuta legale in criptovalute.

La difesa contestava la sussistenza del reato di abusivismo finanziario richiamandosi ai principi giurisprudenziali elaborati in materia e secondo i quali la vendita delle criptovalute sarebbe assoggettata alla disciplina contenuta nel T.U.F. solo quando la stessa venga pubblicizzata come investimento finanziario.

Nel caso di specie la difesa riteneva che ciò non fosse integrato nel caso di specie poiché l’imputato aveva semplicemente pubblicizzato i propri servizi utilizzando le parole “oro digitale” nel descrivere le criptovalute.

Il caso viene analizzato dalla Corte di Cassazione la quale, come anticipato, disegna una panoramica del fenomeno delle valute digitali, e lo fa in modo così divulgativo che si riproporranno di seguito interi paragrafi della motivazione, senza modifiche.

Che cosa è la valuta digitale

Come è oramai noto, le criptovalute vengono create, memorizzate ed utilizzate sulla rete digitale e non hanno alcuna consistenza fisica che non sia elettronica. La valuta è assegnata ad un soggetto il quale la conserva in conti “e-wallet” (portafogli elettronici).

Il luogo ove avvengono gli scambi, quindi, è la rete.

L'acquisto di valuta digitale avviene tramite nei servizi di “exchange”, dove la valuta digitale ha una quotazione, con tanto di tasso di cambio sempre aggiornato.

La Corte di Cassazione ci ricorda che nella direttiva 2018/843/UE del 30 maggio 2018 (in modifica della c.d. IV direttiva antiriciclaggio), viene definita come "una rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non è necessariamente legata a una valuta legalmente istituita, non possiede lo status giuridico di valuta o moneta, ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio e può essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente". Si tratta di una disciplina "in negativo" senza descrizione delle caratteristiche della moneta virtuale. Cita, poi, il considerando n. 10 della Dir. antiriciclaggio secondo il quale "sebbene le valute virtuali possano essere spesso utilizzate come mezzo di pagamento, potrebbero essere usate anche per altri scopi e avere impiego più ampio, ad esempio come mezzo di scambio, di investimento, come prodotti di riserva di valore o essere utilizzate in casinò online. L'obiettivo della presente direttiva è coprire tutti i possibili usi delle valute virtuali".

Viene, inoltre, richiamata la definizione che ne dà l'art. 1 del d.lgs. 231/2007 dal D.Lgs. 4 ottobre 2019, n. 125 dove la moneta virtuale viene definita (lett. qq) come "la rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o da un'autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l'acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente", aggiungendosi qui, rispetto al legislatore comunitario, la finalità di investimento.

Quanto alle piattaforma di acquisto della valuta, la Corte ricorda che per exchanger si intende il soggetto che gestisce le piattaforme exchange, intendendosi per exchange la piattaforma tecnologica che permette di scambiare questo prodotto finanziario, la cui funzione, quindi, è quella di poter permettere di effettuare l'acquisto e la vendita delle criptovalute e di realizzare un profitto. Cita la IV e la V Direttiva UE Antiriciclaggio, recepite rispettivamente con il d.lgs. n. 90/2017 e con il d.lgs. n. 125/2019, con i quali sono stati previsti specifici obblighi nei confronti dell'exchanger che sono definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all'utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da, ovvero in, valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonché i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all'acquisizione, alla negoziazione o all'intermediazione nello scambio delle medesime valute, art. 1, comma 2, lett. ff, d.lgs. n. 231/2007.

Altri obblighi sono previsti per i wallet provider, ossia gestori di portafogli virtuali, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali, art. 1, comma 2, lett. ff bis).

E’ da sottolineare come sia l'exchanger che il wallet provider sono inseriti nella categoria "altri operatori non finanziari".

La criptovaluta come prodotto finanziario

Si può aggiungere che la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB), nel 2018 (delibera n. 20660), ha qualificato la criptovaluta quale “prodotto finanziario”, nell’attività di controllo dell'offerta al pubblico italiano di “investimenti di natura finanziaria” promossa da una società di diritto straniero, Togacoin LTD che intendeva procedere ad una Initial Coin Offering senza aver dato preventiva comunicazione all’autorità di vigilanza.

L’Agenzia delle Entrate nella Ris. 72/E del 2 settembre 2016 “Trattamento fiscale applicabile alle società che svolgono attività di servizi relative a monete virtuali” assimila le operazioni in cripto a quelle in divise estere, inserendo l'attività di intermediazione nella compravendita come una “prestazione di servizi”.

Nella giurisprudenza è da citare il provvedimento del Tribunale Civile di Verona (n. 195 del 24 gennaio 2017) ove si decide in ordine alla richiesta di restituzione di danaro contro una società che aveva trattenuto quel danaro per aprire un conto in bitcoin senza poi eseguire l'obbligazione assunta. Il Tribunale, qualificando la natura contrattuale della compravendita come “attività professionale di prestazione di servizi a titolo oneroso, svolta in favore di consumatori” disciplinata dal Codice del Consumo, ha definito quell'attività come “offerta al pubblico di prodotti finanziari” o di “servizi di investimento in valori mobiliari”. L’operazione on line di cambio valuta va inquadrata nell’«offerta al pubblico di prodotti finanziari» ovvero a quella dei «servizi e attività di investimento in valori mobiliari», come regolamentati dal Testo Unico Finanziario (d.lgs. 58/1998).

Quanto alla giurisprudenza di legittimità, la Corte di Cassazione in commento ricorda che la Corte di Cassazione ha precisato, con Sentenza n. 26807 del 17/09/2020, che ove la vendita di bitcoin venga reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, si ha una attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF ("La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all'efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali"), la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all'art. 166 comma 1 lett.c) TUF, che punisce chiunque offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento.

La sentenza del novembre 2021 sposta l'attenzione alle motivazioni dell'acquisto; mentre il precedente di cui sopra sottolinea l'importanza delle modalità di pubblicizzazione e, quindi, tenendo in considerazione il comportamento e le motivazioni di chi si propone come exchanger, in questo nuovo arresto il punto focale diviene l'intenzione dell'acquirente ("qualora acquistato con finalità di investimento"). La S.C., conclude con questa affermazione:

“ ... allo stato, può ritenersi il bitcoin un prodotto finanziario qualora acquistato con finalità d'investimento: la valuta virtuale, quando assume la funzione, e cioè la causa concreta, di strumento d'investimento e, quindi, di prodotto finanziario, va disciplinato con le norme in tema di intermediazione finanziaria (art. 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell'investimento”.

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione Penale, Sez. II, Sentenza n. 44337 dep. 30/11/2021