La Mediazione forzata

Un'analisi della giurisprudenza di merito sull'obbligo della partecipazione effettiva delle parti alla mediazione. Una interpretazione forzata nelle disposizioni normative.

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Tribunale di Bergamo con ordinanza del 19.01.2018

 

In ultimo segnalo un’ordinanza del Tribunale di Bergamo con ordinanza del 19.01.2018 nella quale, esperito il procedimento di mediazione, sulla eccezione di improcedibilità sollevata dalla parte convenuta in considerazione della circostanza che l’attrice non aveva partecipato personalmente al procedimento, rifacendosi all’orientamento giurisprudenziale citato, ha mandato le parti ad intraprendere nuovamente il procedimento di mediazione (11).

Questa tendenza a sottrarre alla volontà delle parti la decisione di proseguire o meno il procedimento di mediazione e ad imporla sul presupposto di un principio di effettività che invero non emerge dalla norma ed è oggetto di interpretazione, è stata adottata anche in altre pronunce (12).

L’impostazione di questa parte della giurisprudenza di merito appare lesiva di principi di rango costituzionale (artt. 24 e 25 Cost.) e contraria allo stesso dettato normativo.

Se solo ci si attiene alla lettera della legge già risulta evidente che le argomentazioni svolte dai giudici nei provvedimenti innanzi richiamati sono forzature teleologicamente orientate a supportare l’orientamento deflattivo imposto dal legislatore assumendo prese di posizione che sconfinano dal piano del diritto.

Appare evidentemente una forzatura subordinare l’esito di un intero giudizio, non solo all’espletamento dell’onere della mediazione obbligatoria, ma addirittura all’assolvimento di modalità precise non indicate dalla norma, prevedendo una “sanzione” che va oltre quella legislativamente e tipicamente prevista.

La declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale o delle contrapposte domande giudiziali che abbiamo visto essere immediata nella sentenza del Tribunale di Pistoia del 25.02.2015 e nella sentenza del Tribunale di Firenze del 15.10.2015, nelle altre ordinanze richiamate si pone come conseguenza indiretta e necessaria all’esito di mediazioni delegate sulla base di paletti da rispettare rigorosamente oltre le previsioni normative sulla base delle indicazioni e dei criteri dei giudici.

I criteri imposti dai giudici sembrano artificiosi ed appaiono ultronei rispetto al dettato legislativo limitando oltremodo il diritto di difesa.

Avverso tale orientamento giurisprudenziale che, come si è visto nella sintetica ordinanza del Tribunale di Bergamo del 19.01.2018 viene addirittura definito “prevalente”, si possono formulare i seguenti tre rilievi critici di ordine sistematico.

 

1. Innanzi tutto l’art. 8 comma 2 del decreto legislativo n. 28/2010 prevede che il procedimento di mediazione si svolga senza formalità presso la sede dell'organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento dello stesso.

Già di per sé questo rilievo pone nel nulla ogni tentativo di rendere “formale” la partecipazione delle parti all’incontro.

La stessa disposizione prevede che “le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

Ma la norma non impedisce affatto né vieta che l’avvocato possa munirsi di procura speciale a transigere da parte del proprio assistito superando la differenza tra assistenza e rappresentanza, posta a fondamento da alcuni giudici e richiesta da alcuni organismi per imporre la presenza personale della parte che non è richiesta nemmeno in giudizio (la facoltà di transigere e conciliare la controversia viene conferita dalla parte all’avvocato in giudizio; nel giudizio di cognizione ordinaria, il giudice formula la proposta di conciliazione ex art. 185 bis c.p.c. senza la presenza personale delle parti).

Sul punto si è espressa anche la Suprema Corte (Cass. Civ. Sez. III, 26.07.2017 n.18394) stabilendo che la procura alle liti conferita all’avvocato è qualificabile come mandato con rappresentanza processuale e il rapporto interno, disciplinato dalle norme di diritto sostanziale, non è dissociabile quanto al contenuto della rappresentanza in giudizio

Nella procura alle liti rilasciata al difensore può essere rilasciata anche la facoltà di transigere e conciliare la controversia così come previsto dall’art. 84 del codice di procedura civile (13).

 

2. La legge non prevede assolutamente che la mancata comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore comporti la improcedibilità della domanda dinanzi all’autorità giudiziaria.

Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude con esito negativo (art.8 comma 1 D.Lgs. n.28/2010).

La norma non parla di “effettività” del primo incontro limitandosi a richiedere semplicemente che le parti e i loro avvocati si esprimano sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione.

La mancata partecipazione di una parte al procedimento è espressione inconfutabile di mancanza di volontà di iniziare la mediazione.

E’ assurdo sanzionare con la improcedibilità una parte che non ha partecipato personalmente al procedimento di mediazione ed ha introdotto successivamente il giudizio o ha resistito nel giudizio essendo manifesta la volontà di tutelare in sede giudiziaria i propri diritti.

Né la norma richiede che il giudice investito nella controversia nel successivo giudizio di merito debba sindacare le modalità con cui le parti abbiano deciso di non avviare il procedimento di mediazione potendo semplicemente esprimere un diniego sulla possibilità di prosecuzione.

 

3. La legge prevede espressamente la “sanzione” per la parte che non sia comparsa dinanzi al mediatore all’art.8 comma 4-bis del D.Lgs.n.28/2010 che stabilisce che “dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.

Questa disposizione esclude nella maniera più categorica che possa essere dichiarata l’improcedibilità per la mancata partecipazione personale delle parti al procedimento di mediazione perché appunto prevede che questa possibilità si possa verificare e che possa essere eventualmente sanzionata con le misure espressamente previste e dalle quali il giudice non si può discostare.

E’ proprio la norma che dà la possibilità alla parte di non partecipare alla mediazione senza doverne giustificare il motivo esponendosi eventualmente alle conseguenze sanzionatorie tipicamente previste dalla norma e giammai all’improcedibilità.

Alle spiegate criticità di carattere sistematico dell’indirizzo giurisprudenziale su richiamato si aggiungono ulteriori motivi.

Va detto che altra parte della giurisprudenza di merito, infatti, si discosta completamente dal filone innanzi esaminato ritenendo che il primo incontro tra le parti e il mediatore abbia la funzione di verificare la volontà e disponibilità delle parti, informate sulla natura e funzione della mediazione cui il mediatore intende procedere, ad autorizzare l’avvio della procedura.

 

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(11) Tribunale di Bergamo con ordinanza del 19.01.2018 (in www.mondoadr.it).

(12) Trib. Roma, ord., 30.06.2014, in www.101mediatori.it; Trib. Bologna, ord., 5.6.2014 in www.adrmaeremma.it; Trib. Rimini, ord. 16 luglio 2014).

(13) Cass.Civ. Sez.III 26.07.2017 n.18394.