La Mediazione forzata

Un'analisi della giurisprudenza di merito sull'obbligo della partecipazione effettiva delle parti alla mediazione. Una interpretazione forzata nelle disposizioni normative.

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Considerazioni finali

 

Alle valide argomentazioni esposte dai giudici di merito vanno aggiunte altre considerazioni.

Non è escluso che la mancata comparizione della parte al procedimento di mediazione sia una scelta determinata da una strategia difensiva.

Non va trascurato che il difensore, ai sensi dell’art. 4 comma 3 del d.lgs. n.28/2010, è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

La parte, obbligata a partecipare al procedimento di mediazione, opportunamente informata dall’avvocato, ben potrebbe ritenere di non partecipare perché, ad esempio, titolare di un diritto provato documentalmente o di particolari elementi probatori a supporto del diritto da attuare ovvero ben potrebbe decidere di non comparire rilasciando la procura speciale al proprio difensore.

Sono scelte legittime che presuppongono la assistenza tecnica del difensore che, pur informandosi rigorosamente ai principi deontologici ed informativi, potrebbe valutare di adottare strategie che escludano di accedere al procedimento di mediazione.

Le ragioni della strategia difensiva, essenziali per il corretto esercizio del diritto di difesa, verrebbero frustrate dai criteri imposti dalla giurisprudenza richiamata che indirettamente svilisce il ruolo istituzionale dell’avvocato.

E’ palese altresì la violazione del principio costituzionale del diritto di difesa (art. 24 della Costituzione).

Altre ragioni si fondano ancora sui principi fondamentali dell’ordinamento.

Parto dalla direttiva comunitaria n. 2008/52 da cui fondamentalmente trae origine la normativa che ha introdotto in Italia la mediazione, per evidenziare subito quanto affermato dall’art. 5, paragrafo 2, in forza del quale la direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatoria oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario.

La normativa comunitaria, quindi, impone agli Stati membri di non impedire al cittadino di accedere alla giurisdizione ordinaria.

Mi sembra che tale obiettivo venga gravemente frustrato da quella richiamata giurisprudenza diretta ad ampliare ultra legem l’ambito della improcedibilità della domanda giudiziale estendendo oltremodo le sanzioni già legislativamente previste.

Collegato al principio comunitario appena esposto è il riferimento di cui all’art. 25 della Costituzione che sancisce che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Trattasi di un principio fondamentale del nostro ordinamento, sancito a livello costituzionale, di cui i giudici non hanno tenuto conto nei provvedimenti richiamati che assumono contorni inquietanti se si pensa che, attraverso la improcedibilità, si sono sottratti ad una prerogativa loro assegnata dalla legge delle leggi.

Nelle fattispecie richiamate i giudici, sanzionando l’improcedibilità o rinviando per la seconda volta al tentativo di mediazione, hanno desunto dal comportamento delle parti il non effettivo esperimento della mediazione ovvero hanno ritenuto obbligatoria la presenza personale della parte al tentativo senza considerare che la stessa (rappresentata dal difensore come prevede espressamente l’art. 84 c.p.c.) ha poi proposto comunque la domanda giudiziale ovvero ha resistito in giudizio, così denegando giustizia ovvero spogliandosi della funzione loro attribuita dalla legge.

Assume rilievo, ai fini della possibilità di adottare uno strumento alternativo di risoluzione della controversia in deroga o in alternativa alla giurisdizione ordinaria, la volontà delle parti che si sostanzi in un accordo che risulti per iscritto e che sia chiaro ed univoco.

In un istituto, tra l’altro, considerato nello ambito delle finalità deflattive del legislatore, quale l’arbitrato, è la legge a stabilire che si possa derogare alla giurisdizione ordinaria purché vi sia l’accordo per iscritto tra le parti (807 c.p.c.).

Infatti, in presenza di tale requisito, il procedimento arbitrale è stato ritenuto sostitutivo a tutti gli effetti della giurisdizione statale sia dalla Corte Costituzionale che dalla Corte di Cassazione (15).

Ritengo, pertanto, per le ragioni da ultimo evidenziate ed in parte richiamate dall’ordinanza del Tribunale di Verona del 24 marzo del 2016, di non condividere l’orientamento giurisprudenziale c.d. “fiorentino”, abilmente ostentato dai sostenitori della obbligatorietà della mediazione obbligatoria tenuto conto dei risultati disastrosi di questo strumento di ADR che sono platealmente emerse dalle relazioni sull’inaugurazione dell’anno giudiziario nei diversi distretti di Corte di Appello.

 

Avv. Alessandro Moscatelli
del Foro di Trani

 

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(15) Corte Costituzionale 28.11.2001 n.376, Cass.SS.UU. 25.10.2013 n.24153, Cass. 21.01.2015 n.1101)