Nel nostro sistema giuridico il matrimonio tra persone dello stesso sesso è inidoneo a produrre effetti perché non previsto tra le ipotesi legislative di unione coniugale. Il nucleo relazionale che caratterizza l’unione "omoaffettiva", invece, riceve un diretto riconoscimento costituzionale dall’art. 2 Cost. e mediante il processo di adeguamento e di equiparazione imposto dal rilievo costituzionale dei diritti in discussione può acquisire un grado di protezione e tutela equiparabile a quello matrimoniale in tutte le situazioni nelle quali la mancanza di una disciplina legislativa determina una lesione di diritti fondamentali scaturenti dalla relazione in questione.

La Cassazione Civile con la sentenza 9 febbraio 2015, n. 2400 è tornata sul problema delle coppie omosessuali, questa volta rigettando il ricorso avverso la decisione della Corte di appello di Roma che, confermando la pronuncia di primo grado, non accoglieva la domanda proposta da una coppia omosessuale finalizzata a poter procedere alle pubblicazioni di matrimonio da loro richieste e negate dall’ufficiale di stato civile.

La questione sottoposta all’esame della Corte concerne un particolare profilo ossia, il rifiuto di procedere alle pubblicazioni matrimoniali e non alla trascrizione dell’atto di matrimonio contratto all’estero.

I ricorrenti richiamano la sentenza della Cassazione Civile 15.03.2012 n° 4184 che dopo aver precisato che per "formazione sociale", di cui all'art. 2 Cost., “deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico” - ha affermato: “In tale nozione è da annoverare anche l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri... Ne deriva, dunque, che, nell'ambito applicativo dell'art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell'esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d'intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio: sentenze n. 559 del 1989 e n. 404 del 1988). Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza”.

Gli Ermellini ribadiscono le indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale nelle sentenze in cui ha pronunciato in materia di diritti delle coppie omosessuali ( v. in particolare Corte Cost. n. 138 del 2010 e n. 170 del 2014) e dalla CEDU, la quale ha affermato in più occasioni che il diritto al matrimonio riconosciuto dall’ art. 12 della Convenzione comprende anche il diritto di contrarre matrimonio tra persone dello stesso sesso, ma ha al tempo stesso ritenuto che detta disposizione non fa obbligo agli Stati di concedere l’ accesso al matrimonio omosessuale (v. per tutte sent. Schalk e Kopf c/o Austria del 24 giugno 2010). La linea tracciata dalla Corte di Strasburgo in ordine al margine di apprezzamento degli Stati membri è rimasta coerente nelle sentenze Schalk and Kopf c. Austria del 24 giugno 2010, Gas e Dubois c. Francia del 15 marzo 2012 fino alla più recente Hamalainen c. Finlandia del 16 luglio 2014.

Secondo la Cassazione, “il processo di costituzionalizzazione delle unioni tra persone dello stesso sesso non si fonda, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, sulla violazione del canone antidiscriminatorio dettata dall’inaccessibilità al modello matrimoniale, ma sul riconoscimento di un nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidarietà propri delle relazioni affettive di coppia e sulla riconducibilità di tali relazioni nell’alveo delle formazioni sociali dirette allo sviluppo, in forma primaria, della personalità umana. Da tale riconoscimento sorge l’esigenza di un trattamento omogeneo di tutte le situazioni che presentano un deficit od un’assenza di tutela dei diritti dei componenti l’unione, derivante dalla mancanza di uno statuto protettivo delle relazioni diverse da quelle matrimoniali nel nostro ordinamento”.

I costituenti, elaborando l’art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile. Pertanto, in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso.

Quale dunque il monito degli Ermellini? Richiamare l’attenzione del legislatore al fine di coprire il vuoto normativo che sempre più ci allontana dagli altri paesi Europei.

Nella Relazione del presidente della Corte costituzionale Gallo dell’aprile 2012 è stato espressamente rinforzato il monito: “ Un altro esempio di “invito” rimasto sinora inascoltato è quello contenuto nella sentenza n. 138 del 2010. In tale pronuncia la Corte ha escluso l’illegittimità costituzionale delle norme che limitano l’applicazione dell’istituto matrimoniale alle unioni tra uomo e donna, ma nel contempo ha affermato che due persone dello stesso sesso hanno comunque il «diritto fondamentale» di ottenere il riconoscimento giuridico, con i connessi diritti e doveri, della loro stabile unione. Ha perciò affidato al Parlamento la regolamentazione della materia nei modi e nei limiti più opportuni.” (pag. 9)

Il richiamo è preceduto da una considerazione molto forte sul valore dei moniti al legislatore: “Il dialogo che la Corte ha ormai stabilmente instaurato con i giudici europei si presenta a volte più difficile proprio con il soggetto che della Corte dovrebbe essere il naturale interlocutore, e cioè il legislatore.

Questa difficoltà emerge, in particolare, nei casi in cui essa solleciti il legislatore a modificare una normativa che ritiene in contrasto con la Costituzione. Tali solleciti non possono essere sottovalutati. Essi costituiscono, infatti, l’unico strumento a disposizione della Corte per indurre gli organi legislativi ad eliminare situazioni di illegittimità costituzionale che, pur da essa riscontrate, non portano ad una formale pronuncia di incostituzionalità. Si pensi all’ipotesi in cui l’eliminazione del contrasto con la Costituzione esiga la riforma di interi settori dell’ordinamento o possa realizzarsi in una pluralità di modi consentiti dalla Carta costituzionale, la scelta dei quali è riservata alla discrezionalità del legislatore. Non è inopportuno ribadire che queste esortazioni non equivalgono al mero auspicio ad un mutamento legislativo, ma costituiscono l’affermazione – resa nell’esercizio tipico delle funzioni della Corte – che, in base alla Costituzione, il legislatore è tenuto ad intervenire in materia. È accaduto spesso che il Parlamento non abbia dato séguito a questi inviti. Il che ha costretto talvolta la Corte a dichiarare, quando è stato possibile, l’illegittimità costituzionale delle norme non emendate”.

L’apertura del matrimonio a tutti risponde alla richiesta degli omosessuali di non sentirsi e di non essere esclusi dall’universo della “pari dignità sociale”: del resto, la necessità di una tutela costituzionale riguarda sempre specialmente i soggetti che appartengono a gruppi non maggioritari o comunque discriminati.

di Avv. Valeria Cianciolo

Di seguito il testo della sentenza Cassazione Civile Sez. I, sentenza 9 febbraio 2015, n. 2400: