Nota metodologica

 

Quanto segue non può considerarsi l’esatta elaborazione dell’atto richiesto dalla traccia, mancandone la struttura ed in particolare le necessarie quanto opportune argomentazioni, costituendo piuttosto l’individuazione delle questioni, dei principi giurisprudenziali risolutivi e dei possibili motivi.

Occorre ricordare che le questioni rilevate, i motivi addotti e le conclusioni esposte non sono le uniche possibili, costituendo l’esposizione di un indizio di risoluzione a scopo orientativo. L’impostazione di un’argomentazione, infatti, resta soggettiva, potendo essere più semplice o anche diversa da quella qui adottata.

 

1. Traccia d’esame

«All’uscita di una discoteca Tizio già condannato con sentenza irrevocabile per delitti di rapina aggravata commessi nel 2009 e di furto commesso nel 2015, urta involontariamente Caio che, per tutta risposta reagisce colpendolo al viso.

Ne nasce tra i due una violenta colluttazione nel corso della quale Tizio, afferrato all’improvviso un tubo di ferro rinvenuto casualmente a terra, colpisce Caio più volte alla testa.

Caio si accascia a terra privo di sensi cominciando a perdere molto sangue, mentre Tizio si allontana per andarsi a sedere poco più in là. Trasportati entrambi al più vicino nosocomio, mentre a Tizio vengono diagnosticate plurime ecchimosi a Caio viene diagnosticata, oltre ad alcune ecchimosi, anche una ferita lacerocontusa alla regione temporale sinistra nonché la frattura dell’avambraccio destro e del setto nasale, con prognosi riservata.

Sottoposto a procedimento penale, Tizio viene condannato per il delitto di tentato omicidio con recidiva specifica infraquinquennale alla pena di anni 15 così determinata: pena base anni 9 aumentata di anni 6 per la recidiva.

Il candidato assunte le vesti del legale di tizio, rediga l’atto di appello avverso la sentenza di condanna».

 

2. Le questioni

Si richiede la redazione di un atto di appello.

Rilevano, prima facie, gli artt. 56 e 575 c.p. e l’art. 99, co. 4, c.p., dunque il delitto tentato di omicidio aggravato dalla recidiva specifica quinquennale (c.d. recidiva reiterata), in quanto relativi alla condanna.

Non sembra peregrina la possibilità di porre l’attenzione preliminarmente alla legittima difesa, così come all’eccesso colposo, quindi agli artt. 52 e 55 c.p..

All’interno di queste argomentazione potrà impostarsi la riqualificazione del fatto in lesioni personali ex artt. 583 e 584 c.p. (ovvero ex art 590 c.p. con riferimento all’art. 55 c.p.), argomento che sembra costituire il cardine della traccia.

Merita certamente particolare attenzione la disciplina dell’art. 99 c.p., posto che viene contestata, visto l’aumento di pena di un terzo, la c.d. recidiva reiterata, che nel caso di specie non è possibile apprezzare posto che Tizio è stato sì condannato due volte in precedenza, ma non emerge nel caso di specie la pregressa contestazione della recidiva.

Non potrà, infine, non darsi conto dell’attenuante di cui all’art. 62, n. 2, c.p. e delle attenuanti generiche di cui all’art. 62-bis c.p., oltre ogni altro beneficio di legge.

 

3. Principi rilevanti

In riferimento alla qualificazione del fatto come tentato omicidio si rileva come, in linea con l'orientamento giurisprudenziale di questa Corte, il tentativo di reato presuppone che siano compiuti atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere il reato. L'idoneità degli atti, da valutarsi con una prognosi compiuta ex post, ma riportandosi alla situazione che si presentava all'imputato al momento dell'azione, sulla base di tutte le conoscenze dell'agente, postula che dalla condotta concretamente tenuta sia astrattamente possibile la realizzazione dell'evento, in base alle condizioni umanamente prevedibili del caso particolare (Sez. I 10 luglio 2017 n. 35091, 10 giugno 2013 n. 32851).

In tema di delitti contro la persona, per distinguere il reato di lesione personale da quello di tentato omicidio, occorre avere riguardo sia al diverso atteggiamento psicologico dell'agente sia alla differente potenzialità dell'azione lesiva, desumibili dalla sede corporea attinta, dall'idoneità dell'arma impiegata nonché dalle modalità dell'atto lesivo (Sez. I  09 febbraio 2016 n. 15479).  

Il giudizio sull'idoneità degli atti deve, in particolare, stabilire se essi siano adeguati in concreto al raggiungimento dello scopo, tenendo conto dell'insieme delle circostanze di tempo e di luogo dell'azione e delle modalità, con cui l'agente ha operato: solo se l'azione criminosa nella sua capacità causale è insufficiente a produrre l'evento, viene infatti meno ogni possibilità di realizzazione e deve ritenersi inidonea. Oltre che idonei, gli atti devono essere non equivoci. Se l'idoneità di un atto può denotare al più la sua potenzialità a conseguire una pluralità di risultati, soltanto dall'inizio di esecuzione di una fattispecie delittuosa può dedursi la direzione univoca dell'atto stesso a provocare proprio il risultato criminoso voluto dall'agente Secondo la lezione interpretativa di legittimità, la "direzione non equivoca" indica, infatti, non un parametro probatorio, bensì un criterio di essenza e deve essere intesa come una caratteristica oggettiva della condotta, nel senso che gli atti posti in essere devono di per sè rivelare l'intenzione dell'agente. L'univocità, intesa come criterio di essenza, non esclude che la prova del dolo possa essere desunta aliunde, ma impone soltanto che, una volta acquisita tale prova, sia effettuata una seconda verifica al fine di stabilire se gli atti posti in essere, valutati nella loro oggettività per il contesto nel quale si inseriscono, per la loro natura e la loro essenza, siano in grado di rivelare, secondo le norme di esperienza e secondo l'id quodplerumque accidit, l'intenzione, il fine perseguito dall'agente (Sez. I 10/07/2017 n. 35091, 7 gennaio 2010 n. 9411, 24 settembre 2008 n. 40058).

4. Possibili motivi e conseguenti conclusioni

«1) Configurabilità della scriminante della legittima difesa ex art. 52 c.p., quindi assoluzione dell’imputato perché il fatto non costituisce reato»

[Motivo debole, ma obbligato da esigenze difensive. Non sfuggirà infatti che Tizio reagisce ad un’aggressione. Da notare che l’aggressione non si è conclusa con il pugno al viso, posto che Tizio riporta plurime ecchimosi. Fin da questo momento introdurre gli elementi per la riqualificazione]

«2) In subordine, eccesso colposo ex art. 55 c.p. e, per l’effetto, previa riqualificazione del fatto in lesioni personali, derubricazione del fatto nella fattispecie colposa di cui all’art. 590 c.p. Dunque, inapplicabilità della recidiva ex art. 99 c.p. ai reati colposi. Applicazione dell’attenuante della provocazione ex art. 62, n. 2, c.p., delle attenuanti generiche da valutarsi prevalenti sulle eventuali aggravanti. Applicazione di ogni altro beneficio di legge»

[La difesa apprestata da Tizio potrebbe essere stata condotta in violazione del principio di proporzionalità, da cui la configurazione dell’eccesso colposo ex art. 55 c.p.. Tuttavia, sarà preliminarmente necessario sostenere la riqualificazione del fatto, ritenendo astrattamente configurato nel caso di specie il delitto di lesioni personali (argomentazione non certo semplice, anche se non impossibile, da fondare sull’inesistenza dell’animus necandi a fronte di una giurisprudenza di legittimità che rinviene in casi analoghi la materialità del tentato omicidio!). Indi, a seguito dell’eccesso colposo ex art. 55 c.p., la derubricazione delle lesioni dolose nel delitto di lesioni colpose ex art. 590 c.p.. A questo punto, la recidiva ex art. 99 c.p. non trova applicazione ricorrendo un delitto colposo.

Sarà utile argomentare sulla sussistenza di possibili elementi da valutare ai fini dell’applicazione dell’attenuante della provocazione ex art. 62, n. 2, c.p. e delle attenuanti generiche ex art. 62-bis c.p. e di altri eventuali benefici di legge]

«3) In ulteriore subordine, rideterminazione della pena per le seguenti ragioni: riqualificazione del fatto nel delitto di lesioni personali ex art. 582 e 583 c.p e, in ogni caso, inapplicabilità del comma 4 dell’art. 99 c.p. (c.d. recidiva reiterata) e riconoscimento della provocazione ex art. 62, n. 2 c.p. e delle attenuanti generiche ex art. 62-bis c.p. da valutarsi prevalenti sulle eventuali aggravanti. Applicazione di ogni altro beneficio di legge»

[In estremo subordine, salvo quanto argomentato sulla riqualificazione del fatto, si contesterà l’applicazione del co. 4 dell’art. 99 c.p.: invero, è stata applicata una maggiorazione dei due terzi della pena, trattamento previsto per la c.d. recidiva reiterata con ricorrenza delle circostanze di cui al comma 2 dell’art. 99 c.p.. Nel caso di specie tuttavia non si apprezza una precedente applicazione della recidiva, bensì soltanto due condanne, per cui troverebbe al più applicazione il comma 3. Non si dimentichi che non sussiste più nessun obbligo di applicazione della recidiva, per cui potrà addursi qualsiasi contestazione avverso l’applicazione della stessa. Inoltre, dovrà chiedersi l’applicazione dell’attenuante della provocazione e delle attenuanti generiche da ritenersi prevalenti su qualsiasi altra eventuale aggravante. Da ciò, la rideterminazione della pena e l’applicazione dei benefici di legge ove possibile]

«Voglia l’Ecc.so Giudice adito

- assolvere l’imputato perché il fatto non costituisce reato, sussistendo la scriminante della difesa legittima di cui all’art. 52 c.p.;

- in subordine, riconoscere l’eccesso colposo ex art. 55 c.p. e, riqualificato il fatto come lesioni personali, per l’effetto derubricare le lesioni personali nella fattispecie colposa di cui all’art. 590 c.p., con conseguente inapplicabilità della recidiva ex art. 99 c.p.; riconoscere l’attenuante della provocazione ex art. 62, n. 2, c.p. e le attenuanti generiche ex art. 62-bis c.p. da considerarsi prevalenti sulle eventuali aggravanti, oltre ogni altro beneficio di legge ricorrendone i presupposti;

- in ulteriore subordine, rideterminazione della pena per la riqualificazione del fatto nel delitto di lesioni personali ex art. 582 e 583 c.p. o comunque in ogni caso per l’inapplicabilità della recidiva reiterata ed altresì per il riconoscimento dell’attenuante della provocazione ex art. 62, n. 2, c.p. e delle attenuanti generiche ex art. 62-bis c.p. nel caso da ritenersi comunque prevalenti su ogni eventuale aggravante, con applicazione di ogni beneficio di legge ove possibile».

Dott. Andrea Diamante

Cultore della materia in diritto processuale penale

presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”