Esame di abilitazione 2018: soluzione della I traccia di diritto penale

 

 

Nota preliminare

Quanto segue costituisce uno schema di soluzione meramente orientativo, in cui si individuano gli elementi di fatti rilevanti, la questione sottesa e le norme interessate, i principi giurisprudenziali applicabili e la possibile conclusione. È opportuno precisare che la soluzione presentata non è l'unica possibile.

 

1. Traccia e individuazione degli elementi di fatto rilevanti

«Tizio e Caia, sposati da circa 10 anni e residenti in Italia, si recano all'estero per fare ricorso alla fecondazione eterologa e portare a termine una gravidanza con surrogazione di maternità (consentita dalla legge in vigore in loco).

In particolare, la tecnica cui ricorrono i coniugi prevede la formazione di un embrione in vitro con metà del patrimonio genetico del padre e l'altra metà proveniente da una donna ovodonatrice. L'embrione così generato viene impiantato nell'utero di una terza donna, maggiorenne e volontaria, che porta a termine la gravidanza.

Per effetto del ricorso alle menzionate procedure, i due divengono - secondo la legge straniera - genitori di Sempronio. Al fine di ottenere la trascrizione in Italia dell'atto di nascita formato dall'ufficiale di Stato civile straniero, i coniugi compilano e presentano all'ambasciata i documenti necessari ai sensi di legge, dichiarando, in particolare, che Caia è madre di Sempronio. L'ufficiale di Stato civile del comune di residenza dei coniugi registra l'atto di nascita attribuendo al neonato lo stato di figlio di Tizio e Caia. Successivamente, però, i predetti ricevono una comunicazione da parte della locale Procura della Repubblica.

Preoccupati per le possibili conseguenze penali delle proprie azioni, si rivolgono al proprio legale di fiducia per un consulto.

Il candidato, assunte le vesti di legale di Tizio e Caia, premessi cenni sulla punibilità in Italia del reato commesso all'estero, rediga motivato parere, esaminando le questioni giuridiche sottese al caso in esame».

 

2. La questione e le norme rilevanti

La traccia richiede di esporre brevi cenni sulla punibilità in Italia del reato commesso all'estero, dunque dovendosi avere riguardo agli artt. 3, 7 e 9 c.p.. Perciò, è poi d'obbligo il riferimento al reato di surrogazione di maternità e se questo possa dirsi punibile in Italia quando commesso all'estero alla luce dei principi individuati nell'ambito dei brevi cenni. Quindi, sarà necessario esporre le problematiche inerenti al reato di alterazione di stato con riferimento alla formazione di un atto di nascita con cui si altera lo stato civile di un neonato mediante false certificazioni o attestazioni o altre falsità, in relazione alla presentazione di documentazione attestante la maternità del bambino nato a seguito di fecondazione eterologa e successiva gravidanza surrogata avvenuta all'estero nel pieno rispetto della lex loci. Inoltre, non appare inconferente fare riferimento anche al reato di falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri.

Di seguito, le principali norme di cui si deve dar conto nell'inquadramento giuridico della vicenda:

- art. 3 c.p. "Obbligatorietà della legge penale", art. 7 c.p. "Reati commessi all'estero" e art. 9 "Delitto comune del cittadino all’estero"

- art. 269, co. 3, c.c. "Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità", con riferimento all'individuazione della "madre"

- art. 12, co. 6, L. 40/2004 "Divieti e sanzioni", con riferimento alla realizzazione, organizzazione o pubblicizzazione della commercializzazione di gameti o di embrioni o della surrogazione di maternità

- art. 567, co. 2, c.p. "Alterazione di stato"

- art. 495 c.p. "Falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri"

 

3. Giurisprudenza

Si espongono i principi di legittimità applicabili al caso di specie.

- Doppia incriminabilità, ovvero previsione statuale

È controversa anche presso la giurisprudenza la questione se, per punire secondo la legge italiana il reato commesso all'estero, sia necessario che si tratti di fatto previsto come reato anche nello stato in cui fu commesso (cosiddetta doppia incriminabilità).

In alcune decisioni si afferma che tale principio opera esclusivamente ai fini dell'estradizione, mentre, in tema di reati commessi all'estero e di rinnovamento del giudizio (artt. 7 c.p.p. e segg., art. 11 c.p.), la qualificazione delle fattispecie penali deve avvenire esclusivamente alla stregua della legge penale italiana, a nulla rilevando che l'ordinamento dello Stato nel cui territorio il fatto è stato commesso non preveda una persecuzione penale dello stesso fatto (Sez. 2, n. 2860 del 06/12/1991 - dep. 16/03/1992).

In altre decisioni si è ritenuto che, in tema di reati commessi all'estero, al di fuori dei casi tassativamente indicati all'art. 7 c.p. , è condizione indispensabile per il perseguimento dei reati commessi all'estero dallo straniero che questi risultino punibili come illeciti penali, oltre che dalla legge penale italiana, anche dall'ordinamento del luogo dove sono stati consumati, ancorchè con nomen iuris e pene diversi (Sez. 1, n. 38401 del 17/09/2002).

- Divieto penalmente sanzionato della surrogazione di maternità e individuazione della "madre"

L'ordinamento italiano - per il quale madre è colei che partorisce (art. 269, terzo comma, c.c.) - contiene, all'art. 12, comma 6, l. n. 40 del 2004, cit., un espresso divieto, rafforzato da sanzione penale, della surrogazione di maternità, ossia della pratica secondo cui una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio per un'altra donna; divieto non travolto dalla declaratoria d'illegittimità costituzionale parziale dell'analogo divieto di fecondazione eterologa, di cui all'art. 4, comma 3, della medesima legge, pronunciata dalla Corte costituzionale con la recente sentenza n. 162 del 2014.

l divieto di pratiche di surrogazione di maternità è certamente di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali. Vengono qui in rilievo la dignità umana - costituzionalmente tutelata - della gestante e l'istituto dell'adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto perché soltanto a tale istituto, governato da regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, l'ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato. (Cass. sentenza 11 novembre 2014, n. 24001)

- L'alterazione di stato ex art. 567, co. 2, c.p. si concreta in un falso ideologico funzionale ad una alterazione dello status di filiazione ascrivibile al neonato

Il reato di cui all'art. 567, co. 2, c.p. si concreta in un falso ideologico funzionale ad una alterazione dello status di filiazione ascrivibile al neonato. Alterazione che viene a realizzarsi in esito ad una registrazione anagrafica resa, grazie al falso, in termini distonici rispetto al naturale rapporto di procreazione. Ad essere tutelato è il complesso interesse sotteso allo stato di filiazione, in relazione al quale si intersecano momenti diversi: alcuni immediatamente correlati alla situazione di fatto determinata dalla procreazione, intimamente legati, dunque, allo sviluppo della personalità del neonato ed ai rapporti familiari, sia genitoriali che parentali che dalla prima dipendono; altri strettamente correlati al fascio di situazioni giuridiche che l’ordinamento fa discendere dalla iscrizione anagrafica del neonato quanto alla individuazione dei relativi genitori. (Cass. 11 novembre 2014 - 26 febbraio 2015, n. 8060)

- Elemento oggettivo dell'alterazione di stato ex art. 567, co. 2, c.p.: non sussiste il fatto quando la dichiarazione di nascita è resa sulla base di certificato redatto all'estero in conformità con la lex loci da chi in esso figura come genitore

Va esclusa l'ipotesi delittuosa di cui all'art. 567 c.p., comma 2, nel caso di dichiarazioni di nascita effettuate ai sensi del D.P.R. n. 396 del 2000, art. 15, in ordine a cittadini italiani nati all'estero e rese all'autorità consolare sulla base di certificato redatto dalle autorità straniere che li indichi come genitori, in conformità alle norme stabilite dalla legge del luogo.

La fattispecie di cui all'art. 567, comma 2, c.p. si realizza ogni volta in cui un soggetto, al fine di formare un atto di nascita, alteri lo stato civile di un neonato mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità. I certificati di nascita consegnato all'autorità consolare per la successiva trascrizione nei registri di stato civile ai sensi del combinato disposto del D.P.R. n. 396 del 2000, artt. 15 e 17 non integrano una "falsa" certificazione o attestazione quando risultano legittimi secondo la lex soci. Essi non costituiscono il frutto un'attività decettiva nè possono ritenersi comunque ideologicamente falsi quando risultano essere stati validamente formati nel rispetto della legge del Paese di nascita del bambino. (Cass. 17 novembre 2016, n. 48696)

- L'elemento soggettivo dell'aterazione di stato ex art. 567, co. 2, c.p.: necessità del dolo generico, non ravvisabile o comunque dubbio in chi in buona fede ritiene di essere legittimato ad avviare le procedure di trascrizione del certificato di nascita formati all'estero nel quale figura come genitore

Il delitto di alterazione di stato richiede il dolo generico e cioè la coscienza e volontà di rendere una dichiarazione non rispondente alla realtà con specifico riguardo allo "stato civile di un neonato". Tale elemento soggettivo non è ravvisabile in chi non abbia inteso consapevolmente rendere una dichiarazione tesa ad alterare lo stato civile del bambino nato all'estero a seguito di maternità surrogata con fecondazione eterologa. Ciò quando il minore figura quale figlio della coppia nel certificato di nascita formulato all'estero in aderenza alla lex soci, dunque anche della madre sociale ancorché non biologica, indicata appunto come madre, divenendo ragionevole il dubbio che i genitori abbiano, in buona fede, ritenuto di essere legittimati ad avviare le procedure di trascrizione in Italia dei certificati di nascita, sui quali essi figuravano entrambi quali "genitori" del neonato. (Cass. 17 novembre 2016, n. 48696)

- Insussistenza del reato di falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri ex art. 495 c.p.

Per le medesime ragioni che elidono l'elemento materiale del delitto di alterazione di stato nella condotta di chi si dichiara genitore sulla base di quanto certificato dall'autorità straniera in conformità alla lex loci, non v'è spazio per la riqualificazione giuridica del fatto nel reato di falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri ex art. 495 c.p. (Cass. 17 novembre 2016, n. 48696)

 

4. Iter argomentativo delle possibili conclusioni

Svolti i brevi cenni e analizzati gli istituti rilevanti, una possibile conclusione avrebbe potuto assumere tale tenore:

«Sulla base di quanto detto, con precipuo riferimento all'eventuale responsabilità penale di Tizio e Caio, si rappresenta infine quanto segue.

Certa la rilevanza penale della surrogazione di gravidanza ai sensi dell'art. 12, comma 6, l. n. 40 del 2004, aderendo alla tesi della doppia incriminabilità ai fini dell'aperatività dell'art. 9 c.p., non può dirsi punibile in Italia la condotta di Tizio e Caia posta in essere in un Paese in cui tale condotta non assurge al rango di illecito penale, venendo quindi meno la volontà dei coniugi di commettere un reato.

Ciò che potrebbe astrattamente rilevare è il delitto di alterazione di stato di cui all'art. 567, co. 2, c.p.. Appare d'uopo una precisazione. Infatti, anche se apparentemente sembrerebbe solo Caia interessata dalla fattispecie citata, posto che Tizio è padre biologico del bambino, non sfugga che la dichiarazione ai fini della trascrizione viene presentata da entrambi i coniugi. Di talché risponderebbero in concorso ex art. 110 c.p..

Tuttavia, nel caso di specie parrebbe possibile sostenere l'insussistenza del fatto, dal momento che i certificati di nascita consegnati all'autorità consolare per la successiva trascrizione nei registri di stato civile ai sensi del combinato disposto degli artt. 15 e 17 del D.P.R. 396/2000 non integrano una "falsa" certificazione o attestazione, in quanto legittimi secondo la lex soci, quindi validamente formati nel rispetto della legge del Paese di nascita del bambino. Per lo stesso motivo non potrà trovare applicazione neppure il reato di falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri ex art. 495 c.p.

Ad ogni buon conto, nel caso di spece sembrerebbe in ogni caso che il fatto non costituisca reato, deficitando all'apparenza l'elemento soggettivo tipico dell'aterazione di stato, ossia il dolo generico. Invero, il minore figura nel certificato di nascita, in aderenza alla lex soci, quale figlio della coppia, divenendo financo ragionevole il dubbio che i genitori abbiano ritenuto in buona fede di essere legittimati ad avviare le procedure di trascrizione in Italia dei certificati di nascita, sui quali essi figuravano entrambi quali "genitori" del neonato».

 

Avv. Andrea Diamante