- abstrat

In applicazione dell’articolo 65 del trattato CE ¹ “..la Comunità deve adottare tra l’altro, nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile,i provvedimenti necessari per il corretto funzionamento del mercato interno..” ².

A seguito del Consiglio Europeo di Tampere ³ , a livello comunitario si è legiferato nel settore civile con l’approvazione di una serie di regolamenti ⁴.

La normativa Europea ⁵ si è anche interessata al settore delle prove in materia civile e commerciale con il Regolamento (CE) n 1206/2001 del 28 maggio 2001 ⁶ relativo “ alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli stati membri nel settore delle prove in materia civile e commerciale” ( in Gazzetta Ufficiale Europea n. 174L del 27 giugno 2001)

 

- Premessa

La legislazione italiana prevede e regolamenta le forme di acquisizione, attiva e passiva, delle prove nei processi civili da e per l’estero.

L’articolo 204 codice di procedura civile disciplina le rogatorie alle autorità estere e ai consolati italiani nella forma “attiva ” con il limite della non delegabiltà al giudice locale.

La prova viene assunta per via diplomatica e “ quando la delega riguarda cittadini italiani residenti all’estero il giudice istruttore delega il console competente che provvede a norma della legge consolare”

L’articolo 30 del DPR 5 gennaio 1967 n. 200 - Disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari – prevede che l’autorità consolare “compie gli atti istruttori ad essa delegati dalle autorità nazionali competenti”

L’iniziativa all’assunzione del mezzo istruttorio spetta alla parte interessata.

Copia dell’ordinanza che dispone il mezzo istruttorio dovrà, a cura di parte, essere inoltrata per tramite il Pubblico Ministero al Console competente.

Per le rogatorie assunte per via diplomatica la parte interessata richiede, al Pubblico Ministero, la trasmissione del provvedimento ammissivo del mezzo istruttorio al Ministero degli esteri o, nel caso di esistenza di specifici accordi internazionali, all’autorità giudiziaria estera.

Riguardo le c.d. “ rogatorie internazionali civili passive” ossia quelle richieste da autorità straniere al giudice italiano sono state oggetto della riforma del diritto internazionale privato e processuale di cui alla legge 31 maggio 1995 n. 218.

Competente all’assunzione delle prove rogate dal giudice straniero è la Corte di Appello del luogo in cui si deve assumere la prova.

Concretamente la prova verrà assunta dal tribunale territorialmente competente cui la Corte rimette gli atti.

In materia di assunzione di prove all’estero in materia civile e commerciale assume particolare rilievo la convenzione dell’Aja del 18.3.1970 (l. 24.10.1980, n. 745, in vigore in Italia dal 21 agosto 1982) che consente agli Stati aderenti di raccogliere all’estero le testimonianze rese da propri cittadini tramite i propri agenti diplomatico-consolari. ⁷

Il Regolamento (CE) n 1206/2001 del 28 maggio 2001 relativo alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli stati membri nel settore delle prove in materia civile e commerciale, in vigore dal 1 gennaio 2004, incide profondamente nella disciplina in oggetto, rendendo le disposizioni sopra richiamate del tutto marginali e residuali ai Paesi non comunitari

 

- L’acquisizione delle prove nei processi civili nel sistema comunitario

Ai sensi del punto n 17 della premessa all’adozione del regolamento n 1206/2001 e all’articolo 21 dello stesso regolamento, la materia, rientrante nel suo ambito d’applicazione, “...prevale sulle disposizioni contenute negli accordi o intese bilaterali o multilaterali conclusi dagli Stati membri e, in particolare, nella convenzione dell’Aia, del 10 marzo 1954, concernente la procedura civile, e nella convenzione dell’Aia, del 18 marzo 1970, sull’assunzione delle prove all’estero in materia civile e commerciale, nella relazione fra gli Stati membri che ne sono parte..”

Viene ,quindi, ampliata, e superata, la portata dell’istituto delle rogatorie per come previsto, nel nostro ordinamento, dal vigente codice di rito.

Il regolamento comunitario in esame stabilisce ⁸ due sistemi di ottenimento della prova:

- indiretto ⁹ “l’Autorità giudiziaria competente di un altro Stato membro proceda all’assunzione delle prove”,

- diretto ¹⁰ l’autorità giudiziaria di uno Stato membro chiede “ di procedere direttamente essa stessa all’assunzione delle prove in un altro Stato membro”

Forme e contenuto delle richieste delle prove sono disciplinate dall’articolo 4 regolamento CE in oggetto.

Le richieste ¹¹ sono ammesse solo se finalizzate ad essere utilizzate in procedimenti giudiziari pendenti o previsti ¹².

L’ipotesi comunitaria di acquisizione di mezzi istruttori prima dell’instaurazione del giudizio civile non è una forma sconosciuta al nostro ordinamento giuridico.

In materia civile il nostro ordinamento nel codice di rito prevede :

- assunzione di testimoni a futura memoria, articolo 692 codice di procedura civile;

- accertamento tecnico o dell’ispezione giudiziale antecedente all’inizio del giudizio; articolo 696 codice di procedura civile.

Le richieste di acquisizione delle prove nella normativa comunitaria “…non devono comportare notevoli difficoltà di ordine pratico all’acquisizione e essere incompatibili con le leggi dello Stato richiesto “.¹³

Inoltre, art. 17 punto 5 Regolamento (CE), le stesse devono rientrare nell’ambito di applicazione del regolamento e contenere tutte le informazioni necessarie di cui al già richiamato articolo 4 regolamento CE.

Presupposto per “l ‘efficienza dei procedimenti giudiziari in materia civile o commerciale è che la trasmissione e l’esecuzione della richiesta dell’assunzione delle prove avvenga in modo diretto e con il mezzo più rapido tra le autorità giudiziarie degli Stati membri”¹⁴ .

 

- Autorità nazionali incaricate all’acquisizione

Ai sensi dell’articolo 2 regolamento (CE) le richieste di cui all’articolo 1 e relative all’acquisizione c.d. “indiretta “ da parte dell’autorità richiesta, sono trasmesse direttamente all’autorità giudiziaria competente “.

A tal fine “ ..ciascun Stato membro elabora un elenco delle autorità giudiziarie competenti ad eseguire l’assunzione delle prove in conformità del presente regolamento.

L’elenco preciserà anche la competenza territoriale e, se del caso, la specifica competenza di tali autorità giudiziarie”.

Nel caso di assunzione diretta delle prove la richiesta va presentata all’Organo Centrale o all’Autorità competente designata.

Ciascun Stato membro designa ¹⁵ un “organo centrale o uno o più autorità competenti incaricate di prendere decisioni in merito alle richieste” nonché a“ fornire informazioni alle autorità giudiziarie, ricercare soluzioni per le difficoltà che possono sorgere in occasione di una richiesta, trasmettere, in casi eccezionali e su domanda di una autorità richiedente, una richiesta all’autorità giudiziaria competente”.

Entro il 1 luglio 2003 gli Stati membri avrebbero dovuto comunicare alla Commissione Europea ogni informazione utile per l’attuazione del regolamento, compreso l’elenco delle autorità giudiziarie competenti o degli organi riceventi

Per l’Italia è stata designata quale autorità centrale il Ministero della Giustizia – Dipartimento per gli affari di giustizia - Direzione generale per la giustizia civile.¹⁶

 

- Modalità di richiesta : i formulari

Per garantire la massima chiarezza e certezza del diritto ¹⁷ “le richieste di esecuzione dell’assunzione delle prove debbono essere trasmesse mediante un formulario da compilare nelle lingua dello Stato membro dell’autorità giudiziaria richiesta o in un’altra lingua ammessa da questo Stato ¹⁸.

Per le stesse ragioni è opportuno utilizzare per quanto possibile formulari anche per le ulteriori comunicazioni tra le autorità giudiziarie interessate”

In relazione alle modalità di richiesta di cooperazione, e ad ogni comunicazione riguardante la stessa (informazioni, integrazione, restituzione ecc) viene, quindi, categoricamente previsto l’utilizzo di formulari già predisposti ed allegati al regolamento ¹⁹:

- per la richiesta di assunzione di prova indiretta è prescritto l’utilizzo del formulario A,

- per la richiesta di assunzione di prova diretta è prescritto l’utilizzo del formulario I .

Ai sensi dell’articolo 4.2 del Regolamento (CE) “ le richieste e la relativa documentazione non sono soggette né ad autenticazione né ad altra formalità corrispondente”.

La richiesta di assunzione prove, mutuando la disciplina delle c.d. prove delegate ²⁰, prima dell’informatizzazione dei registri civili ²¹ non andava iscritta né al ruolo generale degli affari civili contenzioso né a quello degli affari non contenzioso ma annotata nel registro cronologico.

Attualmente , a seguito dell’informatizzazione del processo civile ²² , la richiesta va inserita nell’ applicativo civile alla voce rogatorie civili.

Espletate le attività di assunzione alla quale possono assistere le parti e i loro rappresentanti, nella forma c.d. indiretta, l’autorità richiesta trasmetterà all’autorità richiedente gli atti utilizzando il formulario H.²³

Le richieste e le comunicazioni devono essere “formulate nella lingua ufficiale dello Stato membro richiesto”. ²⁴

L’autorità giudiziaria adita “ può chiedere che la richiesta sia eseguita secondo una procedura particolare prevista dal proprio Stato membro..”.

L’autorità giudiziaria richiesta “..accoglie tale richiesta a meno che detta procedura non sia incompatibile con le leggi del suo Stato o per notevoli difficoltà d’ordine pratico.” ²⁵

 

- La prova nel sistema regolamentare europeo

Nel nostro ordinamento definiamo “prove o mezzi di prova le cose corporee che rappresentano i fatti e le dichiarazioni di volontà (documenti) ma anche i procedimenti istruttori diretti ad acquisire al processo la cognizione dei fatti (interrogatorio, assunzione di testimoni )”²⁶ .

Il regolamento in oggetto non da una definizione c.d. “ comunitaria” di prova.

Il Legislatore europeo ha voluto evitare una definizione rigida del concetto del mezzo istruttorio prevedendo solo che, per evitare la inutilizzabilità dello stesso nel processo per il quale è richiesta, “l’autorità richiesta dà esecuzione alla richiesta applicando le leggi del proprio Stato”. ²⁷

La mancanza di una rigida definizione del concetto di prova permette di superare “ il principio della tipicità delle prove nazionali “.

Viene previsto l’accoglimento delle richieste secondo le esigenze dello Stato richiedente, ed in osservanza alla sue disposizioni normative interne, con l’unico limite dato dall’applicazione delle leggi dello Stato in cui si forma la prova.

Il regolamento in esame pur parlando di acquisizione di prove, prevede anche l’esperimento di perizia tecnica.

Quest’ultima pur essendo inserita, Codice di Procedura civile, Libro Secondo, Titolo I, Capo II, nella sezione III dell’istruzione probatoria. nel nostro ordinamento non è qualificata come mezzo di prova.

La consulenza tecnica “costituisce non già mezzo di prova, bensì mezzo di valutazione tecnica di fatti già probatoriamente acquisiti”²⁸ .

Il Consulente tecnico svolge, nel nostro ordinamento, una attività di supporto alle funzioni del giudice a cui, ai sensi dell’art. 61 c.p.c., “presta assistenza” per il compimento di singoli atti o per tutto il processo . ²⁹.

E’ un ausiliario del magistrato ³⁰ “…e non dunque in se stesso un mezzo di prova, che assiste il giudice nel compimento di indagini che richiedono particolare competenza tecnica”. ³¹

Le eccezioni si hanno nell’ipotesi in “ cui costituisca l’unico mezzo per accertare fatti rilevabili solo con il sussidio di cognizioni tecniche”³².

O nelle ipotesi in cui “ i dati costituenti l'oggetto della prova invocata non siano percepibili, per la loro intrinseca natura, dal profano o dall'uomo di normale diligenza e debbano essere rilevati, con l'ausilio di particolari strumentazioni e/o cognizioni, dal consulente tecnico, il quale in tal caso adempie la duplice funzione di individuare e di valutare l'oggetto della prova.” ³³

 

- Videoconferenza e teleconferenza

L’articolo 10 Regolamento CE punto 4 prevede che “l’autorità richiedente può chiedere all’autorità giudiziaria richiesta di avvalersi delle tecnologie della comunicazione per l’esecuzione dell’assistenza delle prove “.

In particolare “ utilizzando la videoconferenza e la teleconferenza”.

In materia di tecnologia “ la videoconferenza è uno strumento efficace che può agevolare e rendere più celeri i procedimenti transfrontalieri, riducendone i costi. “³⁴

La legislazione italiana prevede nel solo processo penale a che la documentazione degli atti sia acquisita con l’ausilio di mezzi meccanici ( riproduzione fonografica o audiovisiva ) ³⁵ .

Inoltre, sempre nel processo penale, è prevista la c.d. “ partecipazione a distanza” (videoconferenza). ³⁶

La mancanza di apposita normativa nazionale in materia civile non giustifica l’eventuale rifiuto della richiesta .

L’autorità giudiziaria italiana non può, infatti, opporre né la mancanza di normativa, sanata dalla previsione regolamentare europea.

Sono fatte salve le “ notevoli difficoltà d’ordine pratico” di cui al punto 3 dell’articolo 10 regolamento CE.

Per il Ministero della Giustizia “ eventuali motivi ostativi all’assunzione della prova mediante videoconferenza potranno essere valutati soltanto sotto il profilo della sussistenza di eventuali notevoli difficoltà di ordine pratico”.

Tale valutazione spetta “all’autorità giudiziaria richiesta e al Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria che provvede ad assicurare i servizi necessari agli uffici giudiziari” ³⁷.

Per l’espletamento della richiesta videoconferenza gli Uffici giudiziari possono utilizzare le strutture e le strumentazioni già in uso per il processo penale.

Alla richiesta acquisizione della prova in videoconferenza, la cancelleria dell’Ufficio giudiziario interessato, acquisirà il ( preventivo) nullaosta ministeriale ³⁸ in relazione:

a ) alla necessità di ovviare ai problemi tecnici che potrebbero scaturire dal collegamento audiovisivo tra l’aula ed il luogo da cui si assiste all’escussione del teste,

b) alle eventuali disposizioni e accordi contrattuali con l’operatore aggiudicatario della gara d’appalto in materia di videoconferenze, e, non da ultimo,

c) riguardo alla quantificazione delle spese e imputazione ai relativi capitoli occorrenti per l’acquisizione del mezzo istruttorio.

 

- Spese

Ai sensi dell’articolo 8 DPR n 115/02 – testo unico spese di giustizia – nel processo civile “ciascuna parte provvede alle spese degli atti processuali che compie e di quelli che chiede e le anticipa per gli atti necessari al processo”.

Inoltre, ai sensi dell’articolo 7, testo unico spese di giustizia, “ ... le spese per le rogatorie all’estero sono disciplinate dal presente testo unico..”

Sempre per il testo unico spese di giustizia, articolo 5 comma 3 (Spese ripetibili e non ripetibili) “fermo quanto disposto dall'articolo 696, del codice di procedura penale, non sono ripetibili le spese per le rogatorie dall'estero…” ³⁹.

Per le spese relative all’applicazione del regolamento comunitario in oggetto vige invece espressamente il principio “ della gratuità delle stesse”.

Infatti ai sensi dell’articolo 18 Regolamento (CE) : “ per l’esecuzione delle richieste ai sensi dell’articolo 10 non può essere chiesto il rimborso di tasse e spese”.

Fanno eccezione, ai sensi del sopra richiamato articolo 18, i compensi versati ai periti o agli interpreti e le spese di cui ai paragrafi 3 e 4 dell’articolo 10 Regolamento CE ( ad esempio videoconferenza) se “ l’autorità giudiziaria richiesta lo chiede”.

L’obbligo delle parti di sostenere tali compensi o spese “ è disciplinato dalla legge dello Stato membro dell’autorità giudiziaria richiedente “

Nel caso di pagamento spese la costituzione di un deposito o il pagamento degli anticipi è condizione per l’escussione delle richieste ⁴⁰ .

Il deposito o l’anticipo è costituito dalla parte se ciò è previsto dalla legge dello Stato membro dell’autorità giudiziaria richiedente.⁴¹

Nelle ipotesi di pagamento delle spese e/o anticipi la costituzione dei depositi avviene ai sensi della normativa nazionale e nella specie quella relativa ai depositi giudiziari.⁴²

Trova applicazione, nelle procedure di assunzione dei mezzi istruttori in oggetto concernenti procedure pendenti in Italia,⁴³ la normativa relativa alla concessione del gratuito patrocinio a spese dello Stato , e relativa al patrocinio nelle controversie transfrontaliere. ⁴⁴

Nel caso in cui sia l’autorità giudiziaria italiana a richiedere l’assunzione della prova in uno Stato membro se la parte processuale a favore della quale la prova è richiesta è ammessa al patrocinio a spese dello Stato, le spese di procedura, se dovute, saranno anticipate dall’Erario, salvo, ricorrendone a definizione del giudizio, ripeterle nei confronti della parte soccombente diversa dalla parte ammessa al patrocinio.

Andranno, invece per il principio dell’onere delle spese ex articolo 8 Testo Unico spese di giustizia ⁴⁵ , anticipate dalla parte processuale non ammessa al patrocinio le spese che dovessero occorrere per assumere la prova all’estero e nello specifico per i depositi da versarsi per i compensi di periti e interpreti di cui all’articolo 10 , paragrafo 3 e 4, del Regolamento comunitario.

Nella ipotesi di cui sopra il pagamento va effettuato, su disposizione del magistrato procedente , con costituzione di regolare deposito giudiziario a carico della parte richiedente.

Analogo ragionamento va fatto nel caso in cui il giudice italiano, ricorrendone i motivi, disponga per l’ assunzione diretta della prova in altro Stato.

Trova nel caso in esame l’applicazione della ripetibilità delle spese ai sensi dell’articolo 5 , comma 1 lettera b) d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.⁴⁶

L’esenzione da tasse e spese riguarda i rapporti tra Stato, o autorità giudiziaria, richiedente e richiesta e non incide sulla normativa nazionale in relazione alle spese processuali tra le parti .

La sentenza della Corte di Giustizia Europea ( Prima Sezione) ⁴⁷ ha statuito che “gli articoli 14 e 18 del regolamento 1206/2001 devono essere interpretati nel senso che una autorità giudiziaria richiedente non è tenuta nei confronti dell’autorità giudiziaria richiesta , al versamento di un anticipo ovvero al successivo rimborso dell’indennità riconosciuta al testimone interrogato”.

Per il rimborso di eventuali spese richieste dal teste escusso vige, e non se ne vedono motivi a contrario, il principio ⁴⁸ che le stesse, relativamente ai rimborsi spese ai testimoni prodotte in Italia , gravino a carico della parte richiedente.

Trovando, al fine della quantificazione delle spese stesse, nelle sue linee generali, applicazione la direttiva ministeriale giustizia ⁴⁹ ai sensi della quale “ …l’onere della quantificazione della spesa porta a ritenere che la regolamentazione della medesima deve avvenire , secondo disposizioni di legge (art. 45-48 DPR 115/02) nell’ambito dei rapporti tra privati..”.

dottor Caglioti Gaetano Walter

Dirigente nei ruoli del Ministero della Giustizia
attualmente con funzioni di
Dirigente della Procura Generale di Catanzaro

 

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