La massima

Integra il reato di cui all'articolo 617 bis del codice penale la condotta di colui che installa all'interno del telefono cellulare in uso alla propria moglie un programma informatico denominato “spy-software”, che consente di captare tutto il traffico dei dati in arrivo o in partenza dal dispositivo, rientrante tra gli “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti” diretti all’intercettazione o all’impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, di cui al predetto articolo 617bis cod. pen.

Così si è espressa la Sezione Quinta penale della Corte di Cassazione con la sentenza n. 15071 depositata il 5 Aprile del 2019.

La quaestio giuridica ed il decisum

La Corte d'Appello di Milano confermava la sentenza di condanna, emessa dal Tribunale di Busto Arsizio, ove l'imputato veniva ritenuto responsabile del delitto di cui all'articolo 617 bis c.p., commesso in pregiudizio della propria moglie, a seguito dell'avere installato nel telefono cellulare in uso alla donna uno spy-software idoneo ad intercettarne le comunicazioni telefoniche.

Art. 617 Bis - Installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche.
1. Chiunque, fuori dei casi consentiti dalla legge, installa apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti al fine di intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone è punito con la reclusione da uno a quattro anni.
2. La pena è della reclusione da uno a cinque anni se il fatto è commesso in danno di un pubblico ufficiale nell'esercizio o a causa delle sue funzioni ovvero da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla funzione o servizio o da chi esercita anche abusivamente la professione di investigatore privato

La difesa, tra le doglianze sollevate, eccepiva come lo spy-software non potessere essere annoverato nella categoria “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti” diretti all'intercettazione o all'impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra le persone, di cui all'articolo 617 bis del cod. pen. ed, inoltre, come la stessa sentenza della Corte fosse viziata in quanto il fatto di reato poteva considerarsi scriminato dal consenso dell'avente diritto posto che la destinataria delle intrusioni era stata informata dal figlio dell'installazione del software sul proprio cellulare e, quindi, non aveva subito alcuna lesione della propria libertà di comunicazione.

La Suprema Corte rigettava il ricorso.

In primis, la V Sezione, richiamando la sentenza n. 26889 del 28/04/2016 emessa dalle Sezioni Unite, mettere in rilievo come l'evoluzione tecnologica ha visto la nascita di strumenti, quali gli spy-software, che se installati in modo occulto su un telefono cellulare, un tablet o un PC sono in grado di captare tutto il traffico dei dati in entrata ed in uscita dal dispositivo e, pertanto, anche le conversazioni telefoniche.

In virtù di ciò, la V Sezione ha ritenuto che sia impossibile dubitare dell'inclusione degli spy-software tra gli “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti” diretti all'intercettazione o all'impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra le persone, di cui all'articolo 617 bis del cod. pen.

Il reato si consuma al momento della installazione e non del successivo utilizzo

Inoltre, la Corte ha concluso evidenziando come ai fini della configurabilità del reato de quo deve aversi riguardo alla sola attività di installazione e non a quella successiva di intercettazione o impedimento dell'altrui comunicazione, a nulla rilevando la non funzionalità degli strumenti installati o la loro mancata attivazione, posto che l'articolo 617 bis del cod. pen. anticipa la tutela della riservatezza e della libertà delle comunicazioni mediante proprio l'incriminazione di fatti prodromici all'effettiva lesione del bene, punendo l'installazione di apparati o di strumenti, o di semplici parti di essi, per intercettare o impedire le comunicazioni o conversazioni telefoniche.

Avv. Sandra Maria Milano

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione, sez. V penale, Sentenza n. 15071 dep. 05/04/2019