Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con Ordinanza n. 17104 del 20/06/2024, hanno occasione di ritornare in tema di controversie nescenti dalla negatoria di servitù di uso pubblico su strada vicinale instaurata sia nei confronti del privato che della Pubblica Amministrazione (Comune).

Sappiamo che a seguito di provvedimento di sdemanializzazione di una strada, essa può tuttavia conservare l’uso pubblico dandosi, in definitiva, una triplice classificazione:

• strada demaniale

• strada vicinale ad uso pubblico

• strada vicinale privata.

E' interessante, in ordine alla qualificazione di una strada vicinale privata, quanto espresso dalla Cass. Sez. II con Sentenza n. 19746 del 17/07/2024, laddove afferma che "La creazione di una strada vicinale agraria dà vita ad una comunione incidentale che deriva, senza necessità di un atto negoziale, né tantomeno di un atto scritto, dal conferimento di zone di terreno da parte dei proprietari di fondi contigui e dall'effettiva costruzione della strada stessa, così da determinare la perdita dell'individualità delle singole porzioni e la nascita di un nuovo bene accessorio ai vari fondi, in base ai principi stabiliti dagli artt. 817, 922 e 939 c.c.; è escluso, per l'effetto, il contrasto con l'art. 42 Cost., configurando la collatio privatorum agrorum una proprietà diffusa caratterizzata dalla funzione primaria di godimento, rispettosa della riserva prevista dalla Carta costituzionale".

Sulle modalità di costituzione ci facciamo aiutare, per approfondire l’argomento, dal TAR Aosta, Sentenza n. 37 dell’8/8/2023.

Una strada privata può essere diventi di uso pubblico, ma non per atto amministrativo

L’art. 855 c.c. in tema di dicatio ad patriam , ricorda il TAR Aosta, non è una norma speciale che preveda una costituzione di servitù per atto amministrativo. L’iscrizione della strada nell’elenco delle Strade vicinali pubbliche, tenuto presso il Comune, infatti, non ha carattere costitutivo.

Là dove sia prevista da norma speciale la costituzione di servitù per atto amministrativo, essa presuppone sempre l’attivazione di una procedura ablatoria (ex pluribus Cass. n. 788/2022); siffatta tipologia di procedura implica, ovviamente, il riconoscimento in favore del privato di idonee garanzie procedimentali e partecipative oltre che di un indennizzo, del tutto assenti nel procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento qui impugnato. E, scrive il TAR “la pubblica amministrazione non ha alcun potere di costituire servitù di uso pubblico “per atto amministrativo” al di fuori di previsioni tipiche di legge e per il tramite di una procedura ablatoria, e che la dicatio ad patriam non rientra tra siffatte previsioni, è invece pacifico che i comuni, con mero effetto di invertire l’onere della prova circa l’esistenza o meno di una servitù di uso pubblico e senza alcuna valenza costitutiva, possono, al più, procedere all’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate di uso pubblico”.

Ancora: per granitica giurisprudenza “l’inserimento di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un’azione negatoria di servitù (sul punto, si richiama la costante giurisprudenza sia civile che amministrativa: cfr, ex multis, Cons. Stato, sez. II 21/01/2020 n. 471; sez. V 16/03/2020 n. 1870 e 29/05/2017 n. 2531; Cass. Sez. VI ord. 12/03/2021 n. 7091; sez. 2, sent. 14/06/2018 n. 15618; sez. II 12/11/2019, n. 29228)” ¹ .

Giurisdizione in materia di classificazione della strada vicinale

Il TAR Aosta ricorda che la giurisdizione amministrativa può conoscere dell’esistenza del diritto di pubblico transito su strada vicinale solamente in via incidentale: “ il giudice amministrativo può incidentalmente conoscere dell’esistenza o meno di una servitù di uso pubblico (e tali sono tutte le fattispecie cui afferisce la giurisprudenza citata nell’atto impugnato) ma tanto può, appunto, “incidentalmente” e cioè nei soli limiti in cui tale accertamento sia finalizzato (anche in ipotesi valorizzando l’iscrizione della vie nell’apposito elenco) a giudicare della legittimità o meno di un atto amministrativo”.

Concetti qui confermati dalle Sezionu Unitre in commento di cui riportiamo qui sotto un estratto.

“Questa Corte ha affermato che la controversia promossa dai comproprietari di un fondo accessibile tramite una strada vicinale, nei confronti dei proprietari dei fondi finitimi e del Comune, per ottenere, previa disapplicazione della deliberazione comunale di declassamento da uso pubblico ad uso privato dell'anzidetta strada, la declaratoria della sua "natura vicinale", nonché il ripristino del relativo tracciato, in parte smantellato dai proprietari convenuti in giudizio, e, infine, l'affermazione di responsabilità del Comune per non aver impedito detto smantellamento della strada a seguito del suo declassamento, spetta alla cognizione del giudice amministrativo, giacché in essa viene in discussione non già un comportamento della P.A. "iure privatorum", bensì la legittimità, o meno, dell'esercizio del potere autoritativo della stessa P.A. nella classificazione delle strade vicinali, da ascriversi alla materia del governo del territorio e dell'urbanistica, devoluta alla giurisdizione esclusiva di detto giudice (S.U., n. 27366, 24/12/2009, Rv. 610793 - 01).

Un tale arresto, tuttavia trova limite nell’orientamento successivamente maturato, sulla base del quale si è affermato che l’iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un’azione negatoria di servitù”.

Trattandosi di una cognizione tipica del diritto di proprietà e del riconoscimento o meno di una servitù “ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o riguardante l’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario”.

E ciò, si aggiunge, anche ove la domanda abbia formalmente ad oggetto l'annullamento dei provvedimenti di classificazione della strada, atteso che il “petitum” sostanziale, non essendo diretto a sindacare un provvedimento autoritativo della P.A., ha, in realtà, natura di accertamento petitorio (S.U. n. 26897, 23/12/2016, Rv. 641805 – 01, la quale richiama S.U. n. 1624/2010).

Proprio la constatazione che l’iscrizione nell’elenco delle strade pubbliche non è costitutivo del diritto, ma pone una semplice presunzione, importa che, non solo la contesa circa la natura pubblica o privata, ma anche l’accertamento della sussistenza di diritti d’uso pubblico su una strada privata si appartengano alla giurisdizione ordinaria.

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione SS. UU. Ordinanza n. 17104 del 20/06/2024