Mediazione obbligatoria e mediazione delegata

Mediazione obbligatoria e mediazione delegata

Sia con riferimento alle materie per le quali il procedimento di mediazione è obbligatorio e, quindi, costituisce condizione di procedibilità rispetto alla domanda giudiziale e sia con riguardo alle ipotesi di mediazione delegata dal giudice, si sta affermando una certa giurisprudenza che tende ad imporre oltremodo la mediazione mediante un’eccessiva formalizzazione della procedura che condiziona la volontà delle parti e porta ad una palese lesione del diritto di difesa.

La normativa per le due ipotesi della mediazione obbligatoria e della mediazione delegata è fissata nell’art. 5 comma 1 bis e comma 2 del decreto legislativo 04.03.2010 n. 28.

L’art.5 comma 1-bis del d.lgs. n.28/2010 prevede che chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione (mediazione obbligatoria).

L’art.5 comma 2 del d.lgs. n.28/2010 stabilisce altresì che, fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4 per i casi in cui è esclusa la mediazione, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, possa disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 del d.lgs. n.28/2010 (tre mesi) e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione (mediazione delegata dal giudice).

La previsione dell’obbligatorietà, imposta dalla norma dell’art.5 comma 1 bis del d.lgs. m.28/2010 così come reintrodotta a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale che con sentenza n.272 del 06.12.2012 (1) aveva in precedenza dichiarato la illegittimità costituzionale della stessa disposizione contenuta nell’art.5 comma 1 dello stesso decreto legislativo, impone solo ed esclusivamente l’introduzione e l’espletamento del procedimento di mediazione prima di intraprendere l’azione giudiziale. In tal senso la mediazione è posta dalla norma come condizione di procedibilità.

Lo stesso dicasi per quanto disposto dal comma 2 dell’art.5 del d.lgs. n.28/2010 a proposito della mediazione delegata dal giudice (2).

Va evidenziato che quest’ultima disposizione, nell’ultima formulazione, ha trasformato quello che era l’invito del giudice ad intraprendere il procedimento di mediazione cui le parti avevano facoltà di aderire o meno, in un vero e proprio ordine così configurando la mediazione delegata quale condizione di procedibilità anche in questo caso.

Sul presupposto della previsione di cui all’art. 8 comma 1 del d.lgs. n.28/2010 in virtù della quale “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell’avvocato”, si sta affermando nella giurisprudenza di merito un orientamento che tende a considerare la mancata partecipazione delle parti al primo incontro di mediazione rilevante ed addirittura vincolante ai fini della procedibilità della successiva domanda giudiziale.

Non solo, come vedremo più avanti, questa parte della giurisprudenza di merito tende ad imporre che il procedimento di mediazione venga “effettivamente” svolto.

In altri termini, contrariamente a quanto previsto dalle disposizioni legislative, alcuni giudici di merito ritengono che la condizione di procedibilità ai fini dell’instaurazione del giudizio di cognizione non è solo quella di avviare e di tentare il procedimento di mediazione.

Le varie pronunce di merito hanno portato alla artificiosa elaborazione di una mediazione, obbligatoria o delegata, che, ai fini della instaurazione della domanda giudiziale, impone tre condizioni di procedibilità:

1) l’avvio del procedimento;

2) la comparizione personale delle parti sin dal primo incontro;

3) l’effettivo esperimento del tentativo di mediazione.

In tal modo, alcuni giudici, di fatto imponendo questa serie di ulteriori condizioni di procedibilità (non previste dalla legge), rendono la mediazione non solo obbligatoria ma anche “forzata” pretendendo che non solo le parti compaiano personalmente al relativo procedimento ma addirittura esperiscano “effettivamente” il tentativo.

Questo preteso esperimento “effettivo” del tentativo di mediazione di fatto sta aprendo la strada per imporre il procedimento oltre il primo incontro.

Questo filone innovativo della giurisprudenza di merito, tende a coartare la volontà delle parti costrette ad entrare nella fase successiva della mediazione sostenendo, loro malgrado, conseguenti ulteriori esborsi e vanificando strategie difensive magari fondate per l’attuazione piena dei loro diritti in sede di cognizione ordinaria.

Dal tentativo che contraddistingue il primo incontro in mediazione si passa all’imposizione di un obbligo, assolutamente non contemplato dalla norma di entrare nel merito, così maturando, l’organismo di mediazione, oltre alle spese di avvio anche l’indennità di mediazione.

Trattasi di un’interpretazione evidentemente forzata e fondata su stravaganti interpretazioni dirette a sostituire ed ad ampliare il dettato normativo, spesso sconfinando in ragioni di contenuto “politico” sulle scelte del legislatore.

Note
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(1) La Corte Costituzionale, con sentenza 24 ottobre - 6 dicembre 2012, n. 272, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 1 dell’art.5 del decreto legislativo 04.03.2010 n.28. Il comma 1 bis è stato inserito dall’art. 84, comma 1, lett. b), D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98; per l’applicabilità di tale disposizione si veda il comma 2 dell’art. 84 del medesimo D.L. n. 69/2013. Successivamente, il presente comma è stato così modificato dall'art. 1-bis, comma 2, D.Lgs. 6 agosto 2015, n. 130.

(2) Il comma che recitava: "2. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, puo' invitare le stesse a procedere alla mediazione. L'invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non e' prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non e' gia' stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione." è stato così sostituito dall'art. 84, comma 1, lett. c), D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98; per l’applicabilità di tale disposizione vedi il comma 2 dell’ art. 84 del medesimo D.L. n. 69/2013.