La Corte di Cassazione a Sezioni Unite (con Sentenza del 12 dicembre 2013, n. 27846) affronta un caso di litispendenza sul quale si era posto il quesito se fosse "configurabile e possa perciò essere dichiarata la litispendenza, ai sensi dell'art. 39, primo comma, cod. proc. civ., tra cause identiche, sul piano soggettivo e oggettivo, che pendano però in gradi diversi".

La questione, non di poco conto, aveva visto la giurisprudenza attestarsi negli scorsi anni su di un principio assai diverso rispetto a quello oggi adottato dalle Sezioni Unite.
Nel rimettere gli atti, infatti, la Prima Sezione ricordava al Presidente "la tesi secondo cui anche la litispendenza, così come la continenza, non può essere dichiarata fra cause pendenti in gradi diversi di giudizio, nel qual caso si tratterebbe piuttosto di verificare la sussistenza dei presupposti per la sospensione ai sensi dell'art. 295 cod. proc. civ.", principio, questo, espresso per la prima volta in Cass. n. 9645 del 1994, e come tale tesi sia stata poi seguita pressoché costantemente dalla successiva giurisprudenza della Corte di Cassazione
Per contro, in epoca precedente, si affermava che la "litispendenza va dichiarata anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo instaurato per secondo, con l'unico limite del formarsi del giudicato nel processo instaurato per primo e senza che rilevi la pendenza dei due processi in gradi diversi". Si tratta di un obbligo del magistrato.

Se l'istituto della litispendenza determina la necessità della relativa dichiarazione, anche d'ufficio, in qualsiasi stato e grado del giudizio successivamente iniziato, ne consegue l'impossibilità di ipotizzare che per il giudice successivamente adito sia rilevante lo stato o il grado in cui si trovi la causa precedentemente iniziata

Diverso, invece, il caso della continenza, poiché in questo ultimo caso si esclude univocamente che possa essere dichiarata con riguardo a procedimenti pendenti dinanzi ad uffici giudiziari diversi e che si trovino in due gradi di giudizio diversi.

Secondo la Suprema Corte la soluzione della questione deve prendere le mosse dal dato normativo di cui all'art. 39, primo comma, cod. proc. civ., il quale, nel testo attualmente vigente, recita: «Se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con ordinanza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo».

Alla luce di ciò, le Sezioni Unite affermano: "Si può quindi affermare che l'identità delle domande proposte in due giudizi diversi impone al giudice successivamente adito la pronuncia, anche d'ufficio, della litispendenza e la cancellazione della causa dal ruolo, ma non consente la sospensione del giudizio successivamente instaurato in attesa della definizione del primo, ove questo sia pendente in appello o in sede di legittimità, ovvero ancora quando siano pendenti i termini per la proposizione della impugnazione".

E continuiamo con le parole della Suprema Corte, "L'obbligo del giudice successivamente adito, inoltre, si manifesta sin dall'inizio della causa e permane sino a quando sussista una situazione di pendenza del giudizio previamente iniziato. Tale constatazione consente di risolvere in modo agevole anche quelle situazioni in cui si ritiene che la litispendenza non possa operare perché il giudizio preventivamente instaurato non ha, allorquando il giudice successivamente adito deve adottare la dichiarazione di litispendenza, un giudice attualmente investito della sua trattazione", come nel caso in cui non siano ancora trascorsi i termini dell'impugnazione.

In conclusione, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione adottano il seguente principio di diritto:

«a norma dell'art. 39, primo comma, cod. proc. civ., qualora la medesima causa venga introdotta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito è tenuto a dichiarare la litispendenza, rispetto alla causa identica precedentemente iniziata, anche se questa, già decisa in primo grado, penda davanti al giudice dell'impugnazione».