Il principio di diritto enunciato delle Sezioni Unite con la sentenza in commento, risolvendo l’annoso contrasto sorto in merito all’avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore in caso di alcool test, è destinato ad avere incisive ripercussioni su tutti i procedimenti penali per il reato di cui all’art. 186 C.d.S. che sono attualmente nella fase iniziale e, ovviamente, per tutti i futuri accertamenti alcolemici che integrino la fattispecie penale de qua.

Il quesito sottoposto al vaglio della Corte era volto stabilire “se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell'art. 182, comma 2, cod. proc. pen., se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell'atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità".

I fatti si riferiscono all’accertamento, operato dai Carabinieri di Conegliano Veneto, sul conducente di un’autovettura il cui esito rivelava una soglia al di sopra del tasso consentito dalla legge, tale da integrare gli estremi del reato di cui all’art. 186, lett. c), C.d.S.. Trasmessi gli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Treviso, pochi giorni dopo l’iscrizione della notizia di reato, il difensore dell’indagato-conducente provvedeva al deposito della nomina a difensore di fiducia e di una memoria con la quale eccepiva la nullità dell’accertamento ex art. 178, comma 1 lett. c), c.p.p., in relazione allo svolgimento di un atto urgente e irrepetibile – quale la sottoposizione all’esame alcolimetrico – svolto senza il necessario avviso all’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore.

La medesima eccezione di nullità veniva reiterata dal difensore anche dopo il deposito della richiesta di decreto penale di condanna da parte della Procura di Treviso e, successivamente all’emissione dello stesso da parte del Giudice per le Indagini Preliminari, veniva nuovamente sollevata in sede di giudizio immediato.

All’esito, il Tribunale di Treviso pronunciava l’assoluzione dell’imputato con la formula “perché il fatto non sussiste”, osservando che l’eccezione di nullità contenuta nella prima memoria depositata dal difensore, unitamente alla nomina, era da considerare tempestiva, in quanto “primo atto difensivo concretamente esperibile” e meritava accoglimento. L’accertamento alcolemico era, quindi, da considerare inutilizzabile, con la conseguenza che, in mancanza di esso, poteva ritenersi provata solo la meno grave ipotesi contemplata dalla lettera a) dell’art. 186 C.d.S., accertata su base “sintomatica”, che tuttavia non assume rilevanza penale, ma integra unicamente un illecito amministrativo.

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Venezia proponeva ricorso per Cassazione avverso detta sentenza, articolando le proprie doglianze in un unico motivo e deducendo l’erronea applicazione della legge penale, in quanto l’eccezione di nullità proposta dal difensore dell’indagato sarebbe stata tardiva, in quanto avrebbe dovuto essere proposta direttamente dal soggetto su cui veniva effettuato l’accertamento prima del compimento dell’atto, in ossequio a quanto prescritto dall’art. 182, comma 2, c.p.p.

Ed infatti, poiché l’esame alcolimetrico rientra nella previsione dell’art. 354 c.p.p., ovvero trattasi di un accertamento urgente, a cui il difensore ha diritto di assistere, a norma dell’art. 356 c.p.p., ne consegue che, nel caso in cui vi si debba procedere, occorre dare l’avvertimento all’interessato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ai sensi dell’art. 114 disp. att. c.p.p. Il mancato avviso produce una nullità di regime intermedio che, secondo l’art. 182, comma 2, c.p.p. deve essere eccepita dalla parte prima del compimento dell’atto, ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, a pena di decadenza.

Il problema che si pone, tuttavia, e che ha dato origine a due diversi orientamenti giurisprudenziali, è quello dell’esatta individuazione del limite temporale entro cui proporre l’eccezione.

L’indirizzo cui aderisce la Procura di Venezia è lo stesso espresso nella pronuncia della Corte di Cassazione, Sezione IV, n. 36009 del 4.6.2003, secondo cui l’eccezione di nullità deve essere sollevata, pena la decadenza, prima del compimento dell’atto (ovvero subito dopo) e deve essere avanzata dallo stesso soggetto interessato all’accertamento, non essendovi motivo per subordinare la formalizzazione dell’eccezione all’intervento del difensore, in quanto non viene richiesta una particolare competenza tecnica o professionale.

Secondo l’altro orientamento, invece, l’eccezione è proponibile unicamente dal difensore, sul presupposto che l’interessato all’accertamento, proprio perché non gli viene fatto l’avviso, non potrebbe sollevare alcuna eccezione né prima né immediatamente dopo l’atto, non essendone a conoscenza. Il difensore, tuttavia, secondo tale assunto, avrebbe l’onere di eccepire la nullità entro il termine che l’art. 366 c.p.p. concede al difensore per esaminare gli atti, ovvero cinque giorni, senza, quindi, poter attendere il primo atto del procedimento.

Le Sezioni Unite, investite del quesito dalla Quarta Sezione assegnataria del ricorso che ha ravvisato l’esistenza del contrasto tra i due indirizzi interpretativi, argomenta punto per punto le problematiche sottese alla risoluzione del contrasto ed enuncia il seguente principio di diritto: “la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado".

In particolare la Corte spiega come la nullità che concerne l’ipotesi in questione non discende direttamente dalla violazione dell’art. 114 disp. att. c.p.p., bensì “dalla presunta non conoscenza da parte dell’indagato della facoltà di farsi assistere dal difensore, alla quale l’avviso è preordinato”.

In sostanza, per poter eccepire una nullità è necessario averne contezza e nel caso in cui la legge prescrive che si dia avviso di una facoltà, prevede ciò proprio perché presuppone che il soggetto interessato possa ignorarla. Con il termine “parte” su cui grava l’onere di eccezione, poi, deve necessariamente intendersi solo il difensore e non anche l’indagato o l’imputato, in quanto trattasi di soggetto non in possesso delle competenze tecnico-processuali atte ad apprezzare una violazione della legge processuale. Risulta, pertanto, del tutto inconferente rispetto all’indagato la previsione di cui all’art. 182, comma 2, primo periodo, c.p.p., secondo cui l’eccezione di nullità deve essere proposta prima dell’atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, proprio perché per sua stessa natura l’interessato all’accertamento non ha conoscenza della regola processuale inerente l’eccezione che dovrebbe far valere.

Del resto, continua la Corte, il processo penale si fonda sulla necessaria assistenza di un difensore e privilegia certamente la difesa tecnica rispetto all’autodifesa, che non è mai consentita in via esclusiva. Trova, invece, applicazione il secondo periodo del comma 2 dell’art. 182 c.p.p., secondo cui l’eccezione di nullità deve essere proposta entro il limite temporale di cui all’art. 180 c.p.p., ovvero entro la deliberazione della sentenza di primo grado.

Nel caso di specie, poiché l’eccezione proposta dal difensore dell’indagato era stata tempestiva (già subito dopo il deposito degli atti presso la Procura), rispettando ampiamente i limiti temporali imposti dall’art. 180 c.p.p., la Corte rigetta il ricorso proposto dalla Procura di Venezia.

Avv. Francesca Fioretti

Di seguito il testo di Cassazione, sez. Unite Penali, 5 febbraio 2015, n. 5396: