Con la Legge 16 aprile 2015 n. 47 sono state introdotte importanti novità in una materia che, nel corso degli ultimi anni, ha visto il susseguirsi di importanti interventi legislativi, tutti inequivocabilmente tendenti ad una revisione in senso restrittivo della possibile applicazione della custodia cautelare in carcere. Anche il presente intervento del legislatore rientra a pieno titolo nel più ampio quadro di modifiche normative – concernenti anche la fase esecutiva – volte a dare concreta soluzione al sovraffollamento carcerario, anche e soprattutto in considerazione delle sentenze della Corte EDU (9 ottobre 2013, Torregiani c. Italia) e della Corte Costituzionale (9 ottobre 2013, n. 279).

Le esigenze cautelari

Gli articoli 1 e 2 della legge n. 47 hanno modificato l’art. 274 c.p.c. introducendo un doppio e simmetrico requisito di valutazione in ordine alle esigenze cautelari che giustificano l’adozione della misura. Il requisito richiesto concerne sia il pericolo di fuga di cui alla lettera b), sia a quello di reiterazione del reato di alla lettera c). Per effetto della novella, dunque, il pericolo – presupposto per l’applicazione della misura – deve essere non più solo concreto, ma anche attuale. Tale elemento era già stato introdotto nella lettera a) dell’art. 274 ad opera della legge 8 agosto 1995, n. 332 e, quindi, esclusivamente con riferimento all’esigenza cautelare relativa al pericolo per l’acquisizione o per la genuinità della prova. La novella ha, dunque, reso omogenea la disciplina concernente tutte e tre le esigenze. Occorre, tuttavia, notare che le nuove disposizioni hanno recepito in senso quantomeno restrittivo gli insegnamenti elaborati dalla Cassazione, la quale nel corso del tempo ha sempre tenuto distinti i requisiti della concretezza e dell’attualità del pericolo ai fini della sussistenza delle esigenze cautelari, affermando – contrariamente all’attuale quadro normativo – la non necessaria ricorrenza simultanea dei due presupposti (ad esempio Sez. Un., 11 luglio 2001, n. 34537 e Sez. II, 5 dicembre 2013, n. 51436).

L’ulteriore e simmetrico intervento effettuato dagli artt. 1 e 2 sulle disposizioni di cui alle lettere b) e c) dell’art. 274 c.p.p. è quello di introdurre una proposizione conclusiva a mente della quale “le situazioni di concreto e attuale pericolo non possono essere desunte dalla gravità del titolo di reato per il quale si procede” (nella lettera c si precisa che tale valutazione deve operare anche in relazione alla personalità dell’imputato). Sembra indubbio che la disposizione si riferisca alla fattispecie incriminatrice astratta, la quale di per sé sola non può fungere da criterio di applicabilità della misura cautelare. In tale prospettiva, tuttavia, appare alquanto limitata la possibile applicazione di questa nuova disposizione, in quanto la giurisprudenza aveva già escluso chiaramente da tempo la possibilità di ravvisare l’esigenza cautelare sulla sola base della gravità della pena inflitta (si veda ad esempio Cass. Pen., Sez. VI, 5 aprile 2013, n. 28618 sul pericolo di reiterazione criminosa).

La scelta delle misure

Già con la legge n. 117 del 2014 il legislatore era intervenuto a modificare in maniera rilevante l’art. 275 c.p.p., introducendo il nuovo comma 2 bis che ha esteso il divieto di applicazione della custodia cautelare in carcere nelle ipotesi in cui la valutazione prognostica del giudice procedente consenta di quantificare in meno di tre anni la pena detentiva da irrogare all’esito del giudizio.

Con l’intento di rafforzare ancora la funzione di extrema ratio che il sistema intende attribuire alla misura custodiale, l’art. 3 della novella in commento introduce nel terzo comma dell’art. 275 la disposizione secondo la quale la custodia cautelare “può essere disposta solo quando le altre misure coercitive o interdittive, anche applicate cumulativamente, risultino inadeguate”. Prima di tale intervento l’applicazione cumulativa di misure cautelari personali – secondo consolidata interpretazione – poteva essere disposta solo nei casi espressamente previsti dalla legge agli artt. 276, comma primo, e 307, comma primo bis, c.p.p. (Sez. Un., 30 maggio 2006, n. 29907).

Oltre, quindi, che nelle ipotesi di trasgressione alle prescrizioni relative a misure in corso o della scarcerazione per decorrenza dei termini ovvero ancora per reati di particolare allarme sociale, l’applicazione congiunta è ora possibile anche nel momento iniziale in cui il giudice è richiesto di applicare la misura. Tale possibilità potrebbe, pertanto, portare ad un potere di modulazione del giudice che ben potrebbe essere utilizzato anche quale alternativa all’applicazione di una misura meno afflittiva, come ad esempio l’applicazione congiunta dell’obbligo di dimora e della sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio al posto degli arresti domiciliari richiesti dal pubblico ministero.

Sempre improntata alla medesima ratio di deflazione del ricorso alla custodia cautelare in carcere, è l’ulteriore aggiunta del comma 3-bis all’art. 275 c.p.p., il quale prevede che “nel disporre la custodia cautelare in carcere il giudice deve indicare le specifiche ragioni per cui ritiene inidonea, nel caso concreto, la misura degli arresti domiciliari con le procedure di controllo di cui all’art. 275 bis, comma 2” (c.d. braccialetto elettronico). Viene così rimarcato il favor dell’ordinamento per il ricorso alla misura domiciliare coadiuvata dall’uso del controllo elettronico. L’intento era già stato esplicitato con la riforma dell’art. 275-bis ad opera della legge n. 146 del 2013, a mente della quale la prescrizione delle procedure di controllo deve senz’altro essere disposta dal giudice, salvo nel caso in cui, avuto riguardo alla natura e al grado delle esigenze cautelari, tali misure di controllo non siano necessarie. Viene oggi introdotto, peraltro, un ulteriore onere motivazionale in capo al giudice che appare addirittura superfluo se si considera che lo stesso art. 275 richiede – come si è visto – che la custodia in carcere possa essere disposta solo quando anche l’applicazione cumulativa di ogni altra misura risulti inadeguata. Il nuovo comma 3 bis, tuttavia, recepisce l’insegnamento consolidato della Cassazione, secondo cui il giudice, “nel valutare la inadeguatezza degli arresti domiciliari rispetto al pericolo di recidivanza deve adeguatamente motivare le ragioni per le quali le esigenze cautelari non possono essere tutelate con l’impiego del cosiddetto braccialetto elettronico …” (Cass. Pen., Sez. II, 9 dicembre 2014, n. 52747).

Una delle disposizioni più significative della riforma in commento è senz’altro il portato dell’art. 4 che ridefinisce completamente le disposizioni contenute nella seconda parte del terzo comma dell’art. 275 c.p.p., ovvero l’elencazione dei reati per cui vi era un sistema a duplice a presunzione assoluta e relativa di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere. Il testo previgente disponeva, infatti, che “quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui all’art. 51, commi 3bis, 3quater, nonché in ordine ai delitti di cui agli articoli 575, 600bis, primo comma, 600ter, escluso il quarto comma, e 600quinquies del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono le esigenze cautelari”.

Tale presunzione, tuttavia, è stata oggetto di un lungo percorso di declaratorie di illegittimità costituzionale, operato dalla Consulta, e culminato con la recente sentenza del 25 febbraio 2015, n. 48. È stata, infatti, sistematicamente dichiarata illegittima, per violazione degli artt. 3, 13 e 27 Cost., la presunzione di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere, nella parte in cui non veniva fatta salva anche l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

Con l’entrata in vigore dell’art. 4 l’adeguatezza della custodia in carcere – salva sempre l’accertata insussistenza delle esigenze cautelari – viene mantenuta unicamente per le ipotesi di associazione per delinquere di carattere mafioso di cui all’art. 416 – bis e per le ulteriori fattispecie associative di cui agli artt. 270 e 270 bis c.p., ovvero le associazioni sovversive e quelle aventi finalità di terrorismo. Viene, dunque, completamente eliminato il riferimento ai reati di cui all’art. 51, commi 3bis e quater c.p.p. e agli altri delitti di cui al precedente elenco, per i quali viene espressamente richiamato il testo della sentenza della Corte Costituzionale sopra riportato e, pertanto, introdotto un regime di assoluta presunzione relativa. I reati connessi alla mafia, pertanto, quali il concorso esterno in associazione mafiosa, i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste nell’art. 416bis c.p. e lo scambio elettorale politico mafioso, sono oggi assoggettati alla nuova disciplina cautelare.

Occorre registrare anche le novità introdotte dagli art. 5 e 6 della legge n. 47 agli art. 276, comma 1ter e 284, comma 5bis del codice di rito. Nel primo caso nell’ipotesi di trasgressione alle prescrizioni inerenti gli arresti domiciliari, in luogo dell’automatica applicazione della custodia cautelare in carcere, viene oggi previsto che il giudice applichi la misura più estrema, salvo che il fatto sia di lieve entità. Per quanto concerne, invece, l’ipotesi del divieto di concessione degli arresti domiciliari al prevenuto precedentemente evaso, di cui al comma 5bis dell’art. 284, il divieto – prima pressoché assoluto – viene ora mitigato dalla previsione (salvezza) che il fatto sia di lieve entità e che le esigenze cautelari possano essere comunque soddisfatte con la misura dei domiciliari.

Le modifiche alle misure interdittive

L’art. 7 della novella introduce un nuovo periodo al secondo comma dell’art. 289 c.p.p. (che disciplina la sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio), prevedendo che se la sospensione dall’ufficio o dal servizio è disposta dal giudice in luogo di una misura coercitiva richiesta dal pubblico ministero, l’interrogatorio ha luogo nei termini di cui al comma 1bis dell’art. 294. In sintesi, mentre l’art. 294 c.p.p. prevede che l’interrogatorio di garanzia debba avvenire entro cinque giorni dall’inizio dell’esecuzione della misura cautelare in carcere (ovvero entro dieci giorni dalla notifica del provvedimento che dispone ogni altra misura cautelare), l’art. 289 prevede che, nel corso delle indagini preliminari, il giudice procede all’interrogatorio prima di decidere sulla richiesta del pubblico ministero di sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio. Così facendo il legislatore ha voluto escludere – nella sola specifica ipotesi prevista – la possibilità dell’emissione di un provvedimento senza la preventiva instaurazione del contraddittorio con l’indagato.

Viene modificato anche l’art. 308 del codice di rito che, disciplinando la durata massima delle misure interdittive, nel testo previgente disponeva una sorta di doppio binario: perdita di efficacia dopo il decorso di due mesi dall’inizio della loro esecuzione, salvo che fossero state applicate per esigenze probatorie, caso in cui potevano essere rinnovate per altri due mesi. La legge Severino nel 2012, inoltre, aveva introdotto un regime particolare delle misure interdittive per particolari reati contro la pubblica amministrazione, ove il termine di due mesi era elevato a sei dall’inizio dell’esecuzione, mentre in caso di particolari esigenze probatorie saliva al triplo dei termini previsti dall’art. 303. La novella in commento spazza via ogni traccia del doppio binario e stabilisce che le misure interdittive non possono avere una durata superiore a dodici mesi e perdono efficacia quando è decorso il termine fissato dal giudice nell’ordinanza.

L’intento comune di entrambe gli interventi sembra, dunque, essere quello favorire e potenziare l’applicazione delle misure interdittive, lasciando al giudice, come nel caso dell’art. 308, la possibilità di modulare lo strumento cautelare in ragione delle esigenze del caso concreto.

La motivazione dell’ordinanza applicativa della misura cautelare

La legge n. 47, nell’intento di scongiurare la redazione di motivazioni “appiattite su quelle del pubblico ministero procedente” – come si legge nella relazione illustrativa – ha inteso introdurre dei forti vincoli per il giudicante che impongono un ulteriore requisito motivazionale. L’art. 8 della legge di riforma, infatti, novellando l’art. 292, lettere c) e c-bis), prevede che l’ordinanza cautelare debba contenere, non solo l’esposizione, ma anche l’autonoma valutazione degli elementi in essa contenuti. Oltretutto, a corollario del requisito motivazionale richiesto, il novellato nono comma dell’art. 309 stabilisce che il tribunale del riesame annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l’autonoma valutazione delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa. Le nuove disposizioni, tuttavia, aprono una serie di possibili questioni di ordine applicativo, quali ad esempio la legittimità o meno della c.d. motivazione per relationem. Tuttavia, se tale tipo di motivazione non sia redatta in maniera completamente acritica rispetto alla richiesta del pubblico ministero ed emerga comunque l’autonoma valutazione del giudice, sembra possibile rispondere affermativamente.

Al contrario, invece, nell’ipotesi in cui il provvedimento di riesame che, in violazione del nuovo art. 309, provveda ad integrare la motivazione dell’ordinanza applicativa della misura in cui manca l’autonoma valutazione richiesta dall’art. 292, dovrebbe concludersi per l’annullabilità dell’ordinanza.

Il procedimento di riesame

Il procedimento regolato dall’art. 309 c.p.p. si svolge nelle forme del rito camerale, seguendo le regole generali di cui all’art. 127 c.p.p., per cui l’interessato ha diritto ad essere sentito se compare, mentre, qualora sia detenuto o internato in luogo posto fuori dalla circoscrizione e ne faccia richiesta, ha diritto di essere sentito prima dell’udienza dal magistrato di sorveglianza del luogo.

In tale contesto l’art. 11 della legge n. 47 introduce la possibilità che con la richiesta di riesame, oltre a poter essere enunciati anche i motivi, l’imputato può richiedere di comparire personalmente.

Viene aggiunto, poi, il comma 8bis all’art. 309, il quale prevede che l’imputato che ne abbia fatto richiesta ai sensi del comma 6 ha diritto di comparire personalmente. È del tutto evidente che la novella abbia inteso fare riferimento esclusivamente alle ipotesi in cui l’imputato o l’indagato ricorrente sia detenuto o internato o comunque sottoposto ad una misura privativa o limitativa della libertà personale fuori dal distretto del tribunale competente, garantendo così il suo diritto di partecipare all’udienza.

Di assoluta importanza sono poi le novità procedurali introdotte dall’art. 11 della riforma.

In particolare, il nuovo comma 9-bis dell’art. 309 prevede che “su richiesta formulata personalmente dall’imputato entro due giorni dalla notificazione dell’avviso, il tribunale differisce la data dell’udienza da un minimo di due ad un massimo di cinque giorni se vi siano giustificati motivi. In tal caso il termine per la decisione e quello per il deposito dell’ordinanza sono prorogati nella stessa misura”. La ratio della disposizione è evidentemente quella di favorire al massimo la preparazione della difesa tecnica del ricorrente, tanto che la richiesta di differimento può provenire esclusivamente dall’imputato.

Di grande impatto è anche la nuova formulazione del comma 10 dell’art. 309 che stabilisce i casi di perdita di efficacia della misura. Nella versione ante riforma era previsto che la misura perdesse efficacia esclusivamente in due casi, ovvero se gli atti di indagine posti a sostegno della richiesta della misura non fossero stati trasmessi nel termine di cinque giorni dalla richiesta di riesame e nel caso in cui la decisione del tribunale non fosse intervenuta nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti. La novella, invece, oltre ad introdurre un ulteriore termine per il deposito dell’ordinanza in cancelleria quantificato in 30 giorni, ovvero in un massimo di 45 (per i casi di particolare complessità in relazione al numero degli arrestati o alla gravità delle imputazioni), opera una drastica riduzione della possibilità di emettere un nuovo provvedimento cautelare. Dispone, infatti, la perdita di efficacia della misura nel caso di mancato rispetto di uno dei termini predetti e soprattutto che “l’ordinanza che dispone la misura coercitiva perde efficacia e, salve eccezionali esigenze cautelari specificatamente motivate, non può essere rinnovata”. La sanzione che la nuova normativa impone è di estrema gravità e mira certamente a colpire i vari malfunzionamenti del sistema giudiziario a scapito del fondamentale diritto di libertà personale posto in gioco.

Ciò non toglie, tuttavia, che vi sono delle discrepanze di non poco rilievo nel sistema, così come modificato dalla riforma in parola. Basti considerare l’ipotesi di cui all’art. 302, in cui la perdita di efficacia della misura consegue all’omesso interrogatorio da parte del giudice procedente nei termini previsti dall’art. 294. In questo caso, diversamente da quanto accade per il comma 10 dell’art. 309, è previsto che la misura possa essere di nuovo disposta, dopo la liberazione dell’imputato e il suo interrogatorio, quando sussistono le condizioni indicate dagli articoli 273 e 275. Trattasi anche in questo caso, con tutta probabilità di un malfunzionamento del sistema giudiziario, sanzionato, tuttavia, in termini diversi rispetto all’ipotesi di cui al 309.

La disposizione ora analizzata viene riprodotta anche nel caso di appello di cui all’art. 310 c.p.p. (stessi termini di deposito dell’ordinanza) ma il mancato rispetto dei termini in questo caso produce conseguenze di gran lunga meno gravi. La novella, infatti, non ha riprodotto nell’articolo 310 le disposizioni concernenti la perdita di efficacia della misura, per cui il mancato rispetto dei termini – che rimangono meramente ordinatori – non incide sulla validità del provvedimento cautelare.

La comminatoria della perdita di efficacia della misura viene, infine, riproposta nella modifica intervenuta in materia di giudizio di rinvio conseguente all’annullamento da parte della Cassazione, su ricorso dell’imputato, dell’ordinanza che ha disposto o confermato la misura coercitiva ai sensi dell’art. 309, comma 9. In questa ipotesi i termini di deposito di 30 giorni dell’ordinanza sono perentori, salvo il caso in cui l’annullamento con rinvio abbia riguardato un’ordinanza applicativa di una misura cautelare emessa dal tribunale in accoglimento di un appello del pubblico ministero, la cui esecuzione – essendo rimasto invariato il terzo comma dell’art. 310 – resta sospesa fino a che la decisione non sia divenuta definitiva.

Le ricadute sulle impugnazioni delle misure cautelari reali

Nel testo previgente la riforma, l’art. 324 – che disciplina il procedimento di riesame avverso i provvedimenti di sequestro – prevedeva l’applicazione delle disposizioni del nono e decimo comma dell’art. 309 anche al tale procedimento. L’art. 11 della riforma ha inserito nella norma anche il richiamo al comma 9-bis dell’art. 309, ovvero la possibilità per il ricorrente di chiedere il differimento dell’udienza camerale. Alla luce della riforma è opportuno chiedersi se alle impugnazioni avverso i provvedimenti di sequestro risultino applicabili, non solo le disposizioni di cui al comma 9-bis dell’art. 309, ma anche quelle dei novellati commi 9 e 10.

Questo anche alla luce di una fondamentale pronuncia della Suprema Corte a Sezioni Unite (28 marzo 2013, n. 26268), la quale, in tema di applicabilità al riesame reale del termine per la trasmissione degli atti e della relativa sanzione di inefficacia di cui all’art. 309 – conclude con una risposta negativa, sostenendo la natura recettizia e non formale del rinvio operato dall’art. 324.

Il problema è, quindi, quello di capire se, anche dopo la riforma, le conclusioni cui erano giunte le Sezioni Unite siano ancora oggi valide. La soluzione è tutt’altro che di scarso rilievo se si considera che, nel caso in cui siano applicabili anche ai procedimenti di cui all’art. 324 i nuovi commi 9 e 10 dell’art. 309, vi sarebbe l’ingresso anche nel riesame reale dell’annullamento dell’ordinanza cautelare in caso di motivazione mancante o carente in punto di autonoma valutazione, della perentorietà dei termini per il deposito dell’ordinanza, nonché dell’impossibilità di rinnovare la misura divenuta inefficace per la decorrenza dei termini. La soluzione ad oggi resta affidata a quella che sarà l’elaborazione giurisprudenziale che dovrà far luce sul punto.

Avv. Francesca Fioretti

 

Vedi il testo della L. 16 aprile 2015, n. 47