Il Tribunale Amministrativo Regionale di Bari ha accolto il ricorso di una ditta esclusa dalla gara pubblica perché l'ente non è riuscito a leggere i files inviati con firma digitale come previsto dal bando.
Si trattava di offerta telematica sul MEPA (Mercato Elettronico della PA).

Il caso.

Una ditta concorrente aveva inviato l'offerta telematica come previsto dal bando.
Ma l'ente, che non è riuscito ad aprire i documenti firmati digitalmente, li ha considerati danneggiati.
A gara scaduta, i documenti richiesti per una ulteriore verifica avevano una estensione differente perché non firmati digitalmente, e l'ente ha escluso la ditta dichiarando illegittima l'aggiudicazione sulla piattaforma MEPA.

La decisione.

Tribunale Amministrativo Regionale di Bari - sentenza n. 1646/2015
Il collegio ha accolto il ricorso della ditta esclusa, precisando che se l'offerente ha inviato l'offerta come previsto nel bando, la mancata lettura dei documenti a corredo è «imputabile esclusivamente a responsabilità della Pubblica Amministrazione».

Il T.A.R. ha anche evidenziato che, in una perizia di parte, i documenti sono risultati leggibili: precisa infatti il collegio che «Dalla perizia di parte, redatta dall’ing. P. C., le cui convincenti argomentazioni e conclusioni il Collegio ritiene di condividere, è emerso che i “file” forniti dall’odierna ricorrente, risultano perfettamente leggibili e privi di qualsivoglia errore informatico che possa comprometterne la lettura e che eventuali problemi nella loro apertura e lettura sono da addebitarsi alla mancanza di conoscenze (di base) o strumentazioni informatiche (software di base) di chi era addetto alla ricezione di tali documenti; che la sottoscrizione digitale degli stessi è stata effettuata nei termini di gara, in particolare tutti tra il 20 ed il 21 ottobre, e non era dunque modificabile in data successiva a quella riportata; che anche i file non firmati digitalmente, inviati a titolo di cortesia, risultano essere perfettamente leggibili.»

E ancora, il Collegio si è espresso con le seguenti conclusioni: «dunque, è emerso che l’offerta della ricorrente è stata correttamente redatta e trasmessa e che la mancata lettura della documentazione presentata a suo corredo risulta imputabile esclusivamente a responsabilità della P.A., che avrebbe facilmente potuto ovviare all’inconveniente registrato disponendo un supplemento istruttorio, anche con l’ausilio di personale all’uopo maggiormente qualificato, in grado di procedere all’utilizzo dei programmi informatici necessari»… «Il collegio ha ritenuto il ricorso fondato e meritevole di accoglimento, sebbene ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. l’interesse della ricorrente vada limitato alla pronuncia di accertamento dell’illegittimità degli atti di gara, non avendo la stessa più interesse alla loro caducazione, non potendo trarne alcuna utilità, per essere stata completamente eseguita la fornitura dall’aggiudicataria, odierna contro interessata»…

Ne ha fatto quindi discendere la declaratoria di improcedibilità della domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse, nonché l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente e, per derivationem, degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva: la ricorrente, infatti, è stata illegittimamente esclusa dalla procedura vedendosi preclusa la chance di essere selezionata quale migliore offerente perché è mancata la valutazione della sua offerta tecnica ed economica nell’ambito di una procedura caratterizzata da due sole offerte in competizione.

Osservazioni.

In considerazione della magra consolazione che l'annullamento degli atti comporta per la ditta ingiustamente esclusa, il T.A.R. ha anche affermato che la stessa vanta un interesse meritevole di tutela per richiedere il risarcimento del danno in relazione alla possibile probabilità di vittoria in conseguenza della illegittimità dell'azione amministrativa.

Le fasi delle procedure di affidamento sono disciplinate nell'art. 11 del Decreto legislativo n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), che al comma 10bis richiama il mercato elettronico della PA.

Disposizioni rilevanti.

DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
Vigente al: 3-2-2016

Art. 11 - Fasi delle procedure di affidamento

(artt. 16, 17, 19, r.d. n. 2440/1923; Art. 109, d. P.R. n. 554/1999; articolo 44, comma 3, lettere b) ed e), legge n. 88/2009; articoli 2-bis e 2-ter, lettera b), direttiva 89/665/CEE e articoli 2-bis e 2-ter, lettera b), direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)
1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.
2. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
…omissis…
10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79.
10-bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60 e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328 del regolamento.
10-ter. Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.
…omissis…

Di seguito il testo di
T.A.R. Puglia Bari Sentenza n. 1646 del 18/12/2015: