Le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, con Sentenza depositata il 3 ottobre 2016, n. 41432, affermano la legittimità dell’istanza di rinvio dell’udienza per impedimento del difensore, dovuto a serie ragioni di salute o ad altro evento non prevedibile, né evitabile, se motivato con esclusivo riguardo alla mancata nomina di un sostituto processuale o all’omessa indicazione delle ragioni dell’impossibilità di procedervi.

Detto principio è stato richiamato e messo in evidenza dall’illustre relatore Piercamillo Davigo, Presidente di Sezione della Corte di Cassazione nonché Presidente dell'Associazione Nazionale Magistrati, sulla base di quanto accaduto nel precedente giudizio dinanzi la Corte d’Appello di Campobasso, e sciogliendo un contrasto interpretativo della giurisprudenza stessa.

Secondo un primo indirizzo, l'obbligo di nominare un sostituto processuale, da parte del difensore di fiducia, ai sensi dell'art. 102 cod. proc. pen., sussiste anche quando l'impedimento dedotto sia costituito da serie ragioni di salute.

Secondo un diverso orientamento, l'onere di fornire specifica ragione circa l'impossibilità di nominare un sostituto, ai sensi dell'art. 102 cod. proc. pen., non sussiste quando l'impedimento dedotto sia costituito da serie ragioni di salute del difensore, comunicato al giudice e debitamente documentato, a meno che si tratti di impedimento, ancorché non evitabile, prevedibile. Secondo tale indirizzo, l'onere del difensore di nominare un sostituto, non sussiste in caso di forza maggiore ma solo nell'ipotesi in cui egli compia una scelta tra un due impegni professionali, mentre nei casi di forza maggiore una simile pretesa non avrebbe senso e ragione, a meno che l'impedimento, per quanto non evitabile, abbia avuto i caratteri della prevedibilità.

Nel caso in esame la Corte di Campobasso aveva proceduto in udienza camerale a norma del combinato disposto degli artt. 443, comma 4, e 599 cod. proc. pen. (atteso che, in primo grado, il processo si era svolto col rito abbreviato), il quale a sua volta rinvia alle forme previste dall'art. 127 cod. proc. pen. Il difensore di fiducia non era intervenuto all'udienza, deducendo un legittimo impedimento dovuto ad una grave malattia. L'istanza di rinvio, poiché non accompagnata dalla nomina o dall'indicazione dei motivi della mancata nomina di un sostituto processuale, considerato un onere dall'organo giudicante, era stata rigettata.

Le questioni che le Sezioni Unite hanno affrontato sono due: (1) "se, ai fini del rinvio dell'udienza, il difensore abbia l'onere di nominare un sostituto quando l'assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento, prontamente comunicato al giudice e documentato, derivi da serie ragioni di salute o da altre cause di forza maggiore", e (2) "se il suddetto principio di diritto si applichi anche nel giudizio camerale di appello di cui all'art. 599, comma 1, cod. proc. pen.".

La Corte di legittimità afferma innanzitutto che l'impedimento ai sensi dell'art. 420- ter, comma 5, cod. proc. pen. viene qualificato come "legittimo", cioè conforme alla legge o da questa costituito, e che, nonostante tale precisazione, il legislatore non ha concretamente individuato le cause idonee ad integrare il legittimo impedimento, necessitando l'intervento suppletivo della giurisprudenza di legittimità.

La Corte afferma che alcune tra le principali cause giustificatrici della legittima impossibilità di comparire sono costituite o da un precedente e concomitante impegno professionale ovvero da altra causa che impedisce la presenza del difensore dovuta ad ostacoli di carattere fisico o sanitario o eventi imprevisti. Nel caso di specie l'impedimento a comparire del difensore in udienza era stato indicato nella situazione di malattia in cui quest'ultimo versava.

Sul tema della nomina di un sostituto processuale ai sensi dell'art. 102 cod. proc. pen., in caso di impossibilità a comparire del difensore per legittimo impedimento, si contrappongono due differenti filoni giurisprudenziali. La giurisprudenza prevalente, in tema di impedimento a comparire del difensore (art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen.), afferma che, ai sensi dell'art. 102 cod. proc. pen., l'onere di nominare un sostituto processuale o di indicare le ragioni dell'omessa nomina, ricade sul difensore solo nel caso in cui quest'ultimo deduca un impedimento dovuto a concomitanza con altro impegno professionale, non sussistendo invece, in quanto non previsto da alcuna disposizione di legge, quando l'impedimento, non prevedibile e non evitabile, sia costituito da serie ragioni di salute, comunicate all'organo giudicante e debitamente documentate.

Solo recentemente si è affermato che l'obbligo di nominare un sostituto ex art. 102 cod. proc. pen. sussiste anche quando l'impedimento dedotto sia costituito da serie ragioni di salute dello stesso difensore (Sent. Cass. Sez. Feriale, n. 35263 del 22/07/2014, e Sent. Cass, Sez. IV Pen., n. 49733 del 13/11/2014), così assimilando l'impedimento per concomitante impegno professionale a quello per malattia ed estendendo correlativamente la disciplina del primo al secondo.

La Corte di appello di Campobasso, aderendo a questo secondo orientamento, ha rigettato l'istanza del difensore di fiducia non motivando circa la natura dell'impedimento, serio e tempestivamente dedotto, ma in ragione della mancata indicazione, da parte del difensore di fiducia affetto da grave malattia, dei motivi determinanti l'impossibilità di nominare un sostituto processuale.

Nel vigente codice di rito è prevista la partecipazione dell'accusa e della difesa, su un piano di parità e in ogni stato e grado, al fine di garantire un "processo di parti". L'intervento del difensore costituisce una attività di "partecipazione" e non di mera "assistenza", essendo egli impegnato, al pari del pubblico ministero, nella ricerca, individuazione, proposizione e valutazione di tutti gli elementi probatori e nell'analisi della fattispecie legale. L'effettività della difesa non può essere pertanto ridotta ad una mera formale presenza di un tecnico del diritto che, per mancanza di significativi rapporti con le parti o per il ridotto tempo a disposizione, non sia in grado di padroneggiare adeguatamente il materiale di causa.

Pertanto la Corte di cassazione, stimando necessario garantire all'imputato il diritto alla difesa e all'effettivo contraddittorio, ha più volte precisato che, quanto al diniego dell'istanza di rinvio, solo in relazione ai casi di impedimento del difensore, ex art. 420-ter cod. proc. pen., determinati da concomitanti impegni professionali si rende necessaria l'indicazione della impossibilità, assoluta o relativa, della nomina di eventuali sostituti processuali.

Le Sezioni Unite hanno condiviso quest’ultimo orientamento e ritenuto che la disciplina del concomitante impegno professionale non possa essere trasposta nel diverso ambito di impedimento per malattia, salvo che lo stato patologico sia prevedibile.

A sostegno dell'istanza di rinvio per legittimo impedimento, dovuto a malattia, o altro evento imprevedibile, il difensore deve provare con idonea documentazione la sussistenza dell'impedimento, indicandone la patologia ed i profili ostativi alla personale comparizione. L'impedimento deve essere giustificato da circostanze improvvise e assolutamente imprevedibili, tali da impedire anche la tempestiva nomina di un sostituto che possa essere sufficientemente edotto circa la vicenda in questione, restando fermo, ai fini del differimento dell'udienza, l'apprezzamento riservato al giudice di merito circa la serietà, l'imprevedibilità e l'attualità del dedotto impedimento, e la relativa valutazione deve essere sorretta da una motivazione adeguata, logica e corretta.

La Corte di Cassazione afferma infine il seguente principio di diritto: "Il difensore impedito a causa di serie ragioni di salute o da altro evento non prevedibile o evitabile non ha l'onere di designare un sostituto processuale o indicare le ragioni dell'omessa nomina".

É quindi illegittimo il provvedimento di rigetto dell'istanza di differimento dell'udienza, presentata per l'impedimento del difensore di fiducia a parteciparvi a causa di grave malattia o altro impedimento non prevedibile, dovuto a forza maggiore, se motivato con esclusivo riguardo alla mancata nomina da parte del difensore impedito di un sostituto processuale o dell'omessa indicazione delle ragioni dell'impossibilità di procedervi.

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione Sezioni Unite Penali, Sentenza n. 41432 3/10/2016: