Nella questione affrontata dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con Sentenza n. 18121 del 14/09/2016, si era creato un pasticcio processuale legato alla presenza di un magistrato quale condomino di un condominio parte in causa.

Nel caso in cui il magistrato sia incardinato nel foro competente per la causa, la questione è regolata dall'art. 30-bis del codice di procedura civile, che si riporta di seguito per completezza, e secondo il quale la competenza per territorio si posta nel capoluogo del distretto di Corte d'Appello individuato da apposita tabella:

30 bis. Foro per le cause in cui sono parti i magistrati
1 - Le cause in cui sono comunque parti magistrati, che secondo le norme del presente capo sarebbero attribuite alla competenza di un ufficio giudiziario compreso nel distretto di corte d'appello in cui il magistrato esercita le proprie funzioni, sono di competenza del giudice, ugualmente competente per materia, che ha sede nel capoluogo del distretto di corte d'appello determinato ai sensi dell'articolo 11 del codice di procedura penale.
2 - Se nel distretto determinato ai sensi del primo comma il magistrato è venuto ad esercitare le proprie funzioni successivamente alla sua chiamata in giudizio, è competente il giudice che ha sede nel capoluogo del diverso distretto di corte d'appello individuato ai sensi dell'articolo 11 del codice di procedura penale con riferimento alla nuova destinazione.

L'anomalia del caso di specie risiede, fra altro, sul fatto che mentre il giudizio di primo grado si era svolto interamente e senza eccezioni nella sede ove il magistrato condomino esercitava le proprie funzioni (Tribunale di Milano), l'appellante aveva pensato di proporre appello alla Corte d'Appello di Brescia, motivando la scelta proprio in applicazione del suddetto art. 30-bis. Tale scelta aveva creato perplessità tali da farne oggetto di impugnativa innanzi alla Corte di Cassazione. Se da un lato, infatti, il primo grado avrebbe dovuto essere effettuato in altro distretto ai sensi della norma su indicata, è pur vero che unico giudice competente per l'appello è la Corte d'Appello del Distretto a cui appartiene il giudice del primo grado.

Premesso, pertanto, che l'appello avrebbe dovuto essere proposto alla Corte d'Appello di Milano, si trattava di decidere se l'appello proposto ad altra Corte d'Appello potesse essere sanato o salvato in qualche modo.

La sezione della Corte di Cassazione interessata al caso, rilevando la presenza di contrasto di giurisprudenza sul punto, ha sottoposto alle Sezioni Unite il seguente quesito:

"se l'appello proposto dinanzi ad un giudice incompetente, nel caso in cui l'incompetenza sia meramente territoriale, configuri una ipotesi di inammissibilità dell'impugnazione, ovvero valga ad instaurare un valido rapporto processuale suscettibile di proseguire dinanzi al giudice competente attraverso il meccanismo della riassunzione a norma dell'art. 50 cod. proc. civ.".

La competenza oggetto della disamina ha un duplice aspetto, in ragione della contemporanea previsione di criteri d'individuazione sia in senso verticale (giudice superiore) che orizzontale (giudice che ha sede nella circoscrizione di quello che ha pronunciato la sentenza). Ed in proposito, la corte richiama un proprio precedente, sempre a SS.UU. (sentenza 22-11-2010 n. 23594), nel quale si è affermato che "L'individuazione del giudice di appello, ex art. 341 c.p.c., attiene a una competenza territoriale del tutto sui generis, che prescinde dai comuni criteri di collegamento tra una causa e un luogo: dipende indefettibilmente dalla sede del giudice a quo, sicchè è dotata di un carattere prettamente funzionale che impedisce il definitivo suo radicamento presso un giudice diverso, per il fatto che la questione non sia stata posta in limine litis".

Al quesito le Sezioni Unite "ritengono che il contrasto debba essere composto privilegiando l'interpretazione favorevole all'applicabilità della regola della translatio iudicii anche in grado di appello". Aggiungendo: " ... posto che il legislatore (v. L. n. 69 del 2009, art. 59 e art. 11 del nuovo codice del processo amministrativo) ha esteso l'applicabilità della translatio iudicii al caso di errore nell'individuazione del giudice munito di giurisdizione, e che, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 223/2013, analogo effetto conservativo viene riconosciuto anche nei rapporti tra giudici e arbitri, non si vede per quali ragioni non potrebbe ritenersi sanabile con lo stesso meccanismo l'atto di appello proposto in violazione delle norme sulla competenza funzionale".

Afferma anche che la nozione di "competenza funzionale" propria del giudice di appello, nella quale si intrecciano criteri di competenza "orizzontale" e "verticale", induce a ritenere applicabile il principio della translatio iudicii non solo nella ipotesi di erronea individuazione del giudice territorialmente competente, ma anche in quella di erronea individuazione del giudice competente per grado.

Afferma la Corte, concludendo, che deve affermarsi il seguente principio di diritto:

"L'appello proposto dinanzi ad un giudice diverso da quello indicato dall'art. 341 cod. proc. civ. non determina l'inammissibilità dell'impugnazione, ma è idoneo ad instaurare un valido rapporto processuale, suscettibile di proseguire dinanzi al giudice competente attraverso il meccanismo della transiatio iudicii, sia nell'ipotesi di appello proposto dinanzi ad un giudice territorialmente non corrispondente a quello indicato dalla legge, sia nell'ipotesi di appello proposto dinanzi a un giudice di grado diverso rispetto a quello dinanzi al quale avrebbe dovuto essere proposto il gravame".

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione SS.UU. Sentenza n. 18121 del 14/09/2016: