1. Questione e principio di diritto

La questione di diritto per la quale il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite è la seguente:

«Se, in caso di dichiarazione o elezione di domicilio dell'imputato, la nullità della citazione a giudizio, che sia stata eseguita mediante consegna al difensore di fiducia anzichè presso il domicilio dichiarato o eletto, possa essere sanata qualora il difensore, nel dedurre la nullità, non abbia allegato circostanze impeditive della conoscenza dell'atto da parte dell'imputato».

Tale il principio di diritto espresso:

«In caso di dichiarazione o di elezione di domicilio dell'imputato, la notificazione della citazione a giudizio mediante consegna al difensore di fiducia anzichè presso il domicilio dichiarato o eletto, produce una nullità a regime intermedio, che non è sanata dalla mancata allegazione da parte del difensore di circostanze impeditive della conoscenza dell'atto da parte dell'imputato».

2. Le opposte tesi

In tema, già in passato le Sezioni Unite si erano espresse statuendo nella sentenza n. 19602 del 27/03/2008 che «è nulla la notificazione eseguita a norma dell'art. 157 c.p.p., comma 8 bis, presso il difensore di fiducia, qualora l'imputato abbia dichiarato o eletto domicilio per le notificazioni. Trattasi di nullità di ordine generale a regime intermedio che deve ritenersi sanata quando risulti provato che non ha impedito all'imputato di conoscere l'esistenza dell'atto e di esercitare il diritto di difesa, ed è, comunque, priva di effetti se non dedotta tempestivamente, essendo soggetta alla sanatoria speciale di cui all'art. 184, comma 1, alle sanatorie generali di cui all'art. 183, alle regole di deducibilità di cui all'art. 182, oltre che ai termini di rilevabilità di cui all'art. 180 cod. proc. pen.». Indirizzo per cui il rapporto fiduciario che lega l'imputato al suo difensore costituisce indizio di effettiva conoscenza dell'atto ed impone al difensore l'onere di allegazione delle circostanze particolari impeditive di tale conoscenza.

Tuttavia è stato pure affermato che, ai fini della sanatoria della nullità, la presunzione di conoscenza da parte dell'imputato dell'atto notificato al suo difensore di fiducia non può fondarsi solo sul rapporto professionale, ma debba essere corroborata da ulteriori elementi, come l'accertata inesistenza del domicilio dichiarato dall'imputato, ovvero la circostanza che, ancorchè assente in giudizio, l'imputato abbia proposto personalmente il ricorso per cassazione¹. Infine la recente decisione della Sez. VI n. 11954 del 15/02/2017 ha stabilito che l'onere di allegazione da parte del difensore di fiducia di circostanze attestanti il venir meno del contatto e dell'effettivo collegamento con il suo assistito ricorre solo quando venga eccepita la nullità assoluta della notificazione della citazione. In presenza di una nullità a regime intermedio, invece, non può maturare una sanatoria quale effetto di un'inerzia probatoria della parte che ha proposto l'eccezione.

3. La norma

La previsione di cui all'art. 157, co. 8-bis, c.p.p. dispone che «Le notificazioni successive sono eseguite, in caso di nomina di difensore di fiducia ai sensi dell'articolo 96, mediante consegna ai difensori. Il difensore può dichiarare immediatamente all'autorità che procede di non accettare la notificazione. Per le modalità della notificazione si applicano anche le disposizioni previste dall'articolo 148, comma 2-bis».

Il comma è stato introdotta dal D.L. 21 febbraio 2005, n. 17 in un'ottica di snellimento delle procedure di notificazione, all'interno di un contesto teso peraltro a potenziare la conoscenza effettiva del processo da parte dell'imputato. Sistema che ha superato anche il vaglio del Giudice delle leggi², secondo cui può essere richiesto «un minimo di cooperazione al difensore di fiducia, nel caso in cui, pur avendo la possibilità di rifiutare le notificazioni ai sensi dell'art. 157 c.p.p., comma 8 bis, accetti di riceverle e si accolli pertanto l'onere di mantenere costantemente e compiutamente informato il proprio cliente».

Una disciplina peraltro non incondizionatamente vincolante, posto che resta pur sempre aperta la possibilità di avvalersi delle forme ordinarie di notifica sia per iniziativa del difensore che può dichiarare all'autorità procedente di non accettare la notificazione, sia per iniziativa dell'imputato che può dichiarare domicilio nella sua dimora abituale quindi determinando l'inapplicabilità della norma.

4. Il decisum

Il contrasto risolto dalle odierne Sezioni Unite investe l'esistenza o meno di un onere dimostrativo gravante sul difensore che intenda eccepire la nullità della notifica eseguita irregolarmente a sue mani e l'ampiezza dello stesso onere.

Secondo un orientamento giurisprudenziale, ai fini della declaratoria della nullità è sufficiente la mera tempestiva proposizione dell'eccezione, la quale è in grado di evitare la sanatoria generale prevista dall'art. 183 c.p.p.³. Le sentenze che seguono tale indirizzo, pur riconoscendo a carico del difensore di fiducia un onere di allegazione di circostanze impeditive della conoscenza dell'atto, non attribuiscono però alcun automatico effetto sanante all'inadempimento di detto onere, ritenendo invece necessari per l'operatività della sanatoria concreti e ulteriori elementi che si affianchino all'esistenza del rapporto fiduciario, da cui scaturisce l'obbligo di informazione dell'assistito e da cui desumere la predetta conoscenza⁴.

Secondo un diverso orientamento, invece, il difensore non può limitarsi a denunciare l'inosservanza della norma processuale, dovendo anche rappresentare al giudice che il suo assistito non ha avuto conoscenza dell'atto o che non ha potuto esercitare il diritto di difesa ⁵, eventualmente avvalorando tale affermazione con elementi che la rendano credibile, posto che al fine del giudizio sulla conoscenza dell'atto viene valorizzato il rapporto fiduciario che lega l'imputato al suo difensore⁶.

Entrambi gli orientamenti fanno riferimento ad un onere di allegazione della parte interessata alla declaratoria della nullità, seguendo però percorsi differenti circa la valutazione delle condizioni che giustificano la sanatoria.

Un contrasto che secondo le Sezioni Unite nasce da un'evidente confusione tra le modalità di notificazione di cui all'art. 157 c.p.p. e quelle di cui all'art. 161 c.p.p..

L'art. 157, co. 8-bis c.p.p., che non fa alcuna distinzione tra le modalità di notificazione previste dai commi precedenti, non è infatti applicabile quando il luogo della notificazione sia stato dichiarato o eletto a norma dell'art. 161 c.p.p.. Tale disposizione regola le modalità della notificazione all'imputato di cui non risulta ignoto il luogo di residenza o di domicilio e differisce dalla consegna al difensore prevista dall'art. 161, co. 4, c.p.p. che è invece una modalità di notificazione per il caso in cui non sia stato possibile eseguire tale adempimento nel domicilio dichiarato, eletto o determinato a norma del co. 2. Il diverso ambito di operatività delle due norme non consente di affermare la prevalenza della notifica al difensore ai sensi dell'art. 157, co. 8-bis, c.p.p..

Nessun dubbio che, in caso di domicilio dichiarato o eletto, prevalga l'esigenza di notificare l'atto presso il domicilio dichiarato o eletto e solo in caso di inidoneità della dichiarazione o elezione o di assenza non meramente temporanea dell'imputato la notifica può essere eseguita presso il difensore, anche se nominato d'ufficio, ma ai sensi dell'art. 161, co. 4, c.p.p.. La stessa relazione al decreto-legge che ha inserito l'articolo oggetto di attenzione nella procedura delle notifiche chiarisce che la norma regola esclusivamente le notificazioni all'imputato non detenuto che abbia nominato un difensore di fiducia senza provvedere a dichiarare o eleggere domicilio ai sensi dell'art. 161 c.p.p.

La dichiarazione o elezione di domicilio, pure in presenza di un rapporto fiduciario ancora in atto tra l'imputato ed il proprio difensore, impone che la notifica venga effettuata nel domicilio indicato dall'imputato e alla violazione di tale obbligo consegue il verificarsi di una nullità di ordine generale a regime intermedio, perchè idonea comunque a determinare una conoscenza effettiva dell'atto in ragione del rapporto fiduciario con il difensore, sicchè è soggetta ai termini di deduzione di cui all'art. 182, co. 2, c.p.p.⁷. Quindi, seppure la conoscenza effettiva dell'atto può concretamente dedursi da una notifica siffatta, la nullità rimane configurabile e ritualmente deducibile.

Ne consegue che non è logicamente consentito aggiungere un'ulteriore presunzione legale di conoscenza in quanto si diminuirebbe senza giustificazione alcuna il grado di effettività della conoscenza stessa da parte dell'imputato. In assenza di una sanatoria codificata, il rapporto fiduciario non può condurre alla generalizzata conclusione che la notifica di un atto presso il difensore di fiducia, seppur irrituale, sia comunque sanata in assenza di deduzione da parte del difensore o dell'imputato circa la conoscenza dell'atto medesimo. Diversamente opinando, «si giungerebbe infatti al risultato paradossale di "sterilizzare" automaticamente un vizio, che si ammette integrare una nullità di ordine generale (a regime intermedio proprio in ragione del rapporto fiduciario), ogniqualvolta la notifica pur irregolare sia compiuta a mani del difensore di fiducia».

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione a Sezioni Unite penali Sentenza n. 58120 del 29 dicembre 2017