1. Questione e principio di diritto

La questione di diritto sottoposta alle Sezioni Unite è così riassumibile, usando le parole delle stesse Sezioni:

«Se sia legittimato a costituirsi parte civile il sostituto processuale del difensore al quale soltanto la persona danneggiata abbia rilasciato la procura speciale al fine di esercitare razione civile nel processo penale».

Il principio di diritto enunciato:

«Il sostituto processuale del difensore al quale soltanto il danneggiato abbia rilasciato procura speciale al fine di esercitare l’azione civile nel processo penale non ha la facoltà di costituirsi parte civile, salvo che detta facoltà sia stata espressamente conferita nella procura o che il danneggiato sia presente all’udienza di costituzione».

2. Il quadro normativo: la facoltà per il danneggiato di costituirsi parte civile

L’art. 74 c.p.p. prevede che «l’azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno di cui all'art. 185 del codice penale può essere esercitata nel processo penale dal soggetto al quale il reato ha recato danno ovvero dai suoi successori universali». L'art. 76 c.p.p., poi, specifica che l'azione civile nel processo penale è esercitata mediante la costituzione di parte civile «anche a mezzo di procuratore speciale», procura che a mente dell’art. 122 c.p.p. «deve, a pena di inammissibilità, essere rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere, oltre alle indicazioni richieste specificamente dalla legge, la determinazione dell’oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce». L’art. 78 c.p.p. indica tra gli elementi necessariamente identificativi dell’azione le generalità del difensore e gli estremi della procura ad litem, individuando al contempo due distinte modalità per la costituzione di parte civile, ossia attraverso presentazione in udienza ovvero mediante deposito nella cancelleria del giudice seguito dalla notifica alle altre parti.

La costituzione esercitata a mezzo di procuratore speciale si sostanzia nella rappresentanza volontaria della parte civile che trova la propria fonte in un atto negoziale con cui il danneggiato che non intende agire personalmente in sede penale può conferire ad un procuratore speciale il mandato di rappresentarlo nell’esercizio dell’azione civile.

Costituita personalmente o a mezzo di procuratore speciale, la parte civile ai sensi dell'art. 100 c.p.p. può poi stare in giudizio solo «col ministero di un difensore, munito di procura speciale conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persona abilitata», dunque occorrendo una rappresentanza tecnica necessaria, e «il difensore può compiere e ricevere, nell'interesse della parte rappresentata, tutti gli atti del procedimento che dalla legge non sono a essa espressamente riservati... non può compiere atti che importino disposizione del diritto in contesa se non ne ha ricevuto espressamente il potere»

Le Sezioni Unite tengono a precisare l'importanza di tener distinti il profilo della legitimatio ad causam, quindi la titolarità del diritto sostanziale in capo al danneggiato come tratteggiata dall’art. 74 c.p.p. costituente l'indispensabile presupposto per la costituzione di parte civile, e la legitimatio ad processum, vale a dire la rappresentanza processuale secondo la regola esemplificata dall’art. 100 c.p.p.¹.

Da cui anche la diversità della procura speciale prevista dagli artt. 76 e 122 c.p.p. e quella prevista dall'art. 100 c.p.p.: la prima infatti costituisce una manifestazione di volontà della parte mediante la quale in capo al procuratore si devolve la capacità di disporre delle posizioni giuridico-soggettive del rappresentato, la seconda invece conferisce il solo mandato processuale di rappresentanza in giudizio.

3. Il contrasto giurisprudenziale

Il contrasto interpretativo riguarda la possibilità o meno per il difensore a cui sia stato conferito il potere di presentare la costituzione di parte civile di delegare ad altri la rappresentanza processuale, nominando un sostituto che ne «esercita i diritti e [ne] assume i doveri».

Un primo indirizzo esclude in via generale che la legitimatio ad processum conferisca al difensore la facoltà di farsi sostituire da altro difensore per la costituzione di parte civile in udienza, prescindendo dall'eventuale operatività di una previsione in procura speciale della relativa facoltà e sottolineando che l’attribuzione al difensore del potere di costituirsi parte civile costituisce istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti ².

Un secondo indirizzo afferma invece la legittima possibilità per il difensore di nominare un sostituto ai fini della presentazione dell’atto di costituzione senza possibili delimitazioni di sorta tratte dalla natura della procura ad litem, ove anche non prevista la relativa facoltà, in quanto l’art. 102 c.p.p. non esaurirebbe la sua funzione nell’ambito della mera rappresentanza processuale ma si estenderebbe financo al piano della titolarità del diritto, conferendo quindi anche il potere di nominare un sostituto ai fini della presentazione dell’atto di costituzione³. Peculiare, poi, l'affermazione per cui, nel caso la costituzione avvenga a mezzo del procuratore speciale che sia anche il difensore della parte civile, non sarebbe necessario che egli proceda personalmente alla presentazione della dichiarazione, potendo provvedere a tale adempimento anche a mezzo del proprio sostituto eventualmente nominato ai sensi dell’art. 102 c.p.p. il quale non si costituisce in sua vece ma si limita alla mera presentazione dell’atto di costituzione⁴.

Un terzo indirizzo si pone invece come soluzione intermedia. Invero, il sostituto processuale del procuratore speciale-difensore nominato dalla persona offesa non ha il potere di costituirsi parte civile, posto che solo per il mandato alle liti l’art. 102 c.p.p. prevede la possibilità della nomina di un sostituto che eserciti i diritti e assuma i doveri del difensore, mentre l’attribuzione al difensore del potere di costituzione (legitimatio ad causam) costituisce un diverso istituto. Tuttavia una precipua previsione in tal senso nella “procura speciale” rappresenta una esplicita manifestazione di volontà da parte della persona offesa di consentire l’esercizio dei diritti a lei facenti capo anche a sostituti processuali del difensore nominato e il potere con cui il procuratore speciale attribuisce la facoltà di costituzione di parte civile ad un delegato è conferito direttamente dal rappresentato-persona offesa⁵. Ciò in accordo anche con i principi elaborati dalla giurisprudenza civile secondo cui il procuratore nominato nella procura notarile alle liti a cui è rivolto un autonomo mandato ad negotia può rilasciare in nome del dominus altre procure speciali⁶, per cui la richiesta del conferimento da parte della persona offesa di una specifica ed ulteriore procura speciale al sostituto al fine della costituzione di parte civile si risolverebbe in «esercizio di puro formalismo»⁷.

4. Il decisum

Affinché il potere di “sostituzione” sia legittimamente conferito appare necessario e sufficiente che il danneggiato preveda una tale possibilità in capo al difensore-procuratore speciale all’interno della procura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p.:

- “necessario” perché solo tale ambito formale garantisce che al sostituto venga delegato il diritto sostanziale di cui il mandante è titolare;

- “sufficiente” perché non può pretendersi che il danneggiato conferisca una ulteriore apposita procura speciale direttamente in capo al sostituto, avallandosi altrimenti pretese di adempimenti meramente formali pur a fronte di una volontà chiaramente espressa dal titolare del rapporto.

Il potere di sostituzione ben potrà operare anche ove la relativa previsione sia contenuta in unico atto con cui siano conferite sia la procura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p. sia la procura di cui all’art. 100 c.p.p..

Il concetto cardine è quello per cui la legitimatio ad processum non conferisce al difensore la facoltà di farsi sostituire da altro difensore per la costituzione di parte civile in udienza, a meno che il danneggiato attribuisca al difensore la facoltà di farsi sostituire con la procura speciale rilasciata ex art. 76 c.p.p., restando in tal modo rispettati i confini imposti dal legislatore. Cosicché il sostituto trarrebbe i suoi poteri direttamente dalla volontà del danneggiato.

In ogni caso, in mancanza di procura speciale al difensore o al sostituto designato, la presenza in udienza del danneggiato va considerata come esercizio personale della facoltà di costituirsi parte civile espressamente prevista dall’art. 76 c.p.p.⁸, una presenza fisica che sana l’assenza di legittimazione all’esercizio dell’azione civile da parte del difensore per difetto di procura speciale⁹, conformemente alla ritenuta irrilevanza del conferimento della procura speciale laddove il difensore ponga in essere delle attività in presenza della parte interessata¹⁰.

Deve invece escludersi che un potere di nomina di sostituto contemplato esclusivamente nella “procura speciale defensionale” sia idoneo a conferire al sostituto del difensore, nominato ex art. 102 c.p.p., il potere di costituzione di parte civile. Senza contare che sul piano meramente formale la procura defensionale difetti del requisito di cui alla procura speciale ex art. 122 c.p.p.. Inoltre, un potere di sostituzione conferito con il solo mandato difensivo non potrebbe efficacemente operare, posto che la procura defensionale che involge il compito di stare in giudizio per conto del danneggiato presuppone una parte civile già costituita, motivo per cui non può automaticamente recepirsi l’indirizzo civilistico secondo cui conferito il potere di nominare altro difensore, deve ritenersi che la procura contenga un autonomo mandato ad negotia.

Non può quindi invocarsi l'operatività dell'art. 102 c.p.p., essendo tale disposizione necessariamente collegata al ruolo esercitato dal difensore quale patrocinatore tecnico volto a far stare in giudizio la parte rappresentata, di talché la nomina di un sostituto non può che restare confinata all’interno di tale veste senza potere estendere la propria efficacia al diverso piano della legittimazione ad esercitare l’azione civile che lo stesso difensore mandatario trae unicamente dalla procura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p.. L’art. 102 c.p.p. dunque non conferisce direttamente al difensore il potere di investire altro difensore del potere di costituirsi parte civile.

Né può parimenti affermarsi che il sostituto non eserciterebbe il potere di costituzione di parte civile bensì la mera attività di presentazione in udienza dell’atto di costituzione. Infatti la presentazione in udienza della dichiarazione di costituzione non è un mero adempimento esecutivo, quanto piuttosto a mente dell'art. 78 c.p.p. la modalità di perfezionamento stesso della costituzione in alternativa rispetto al deposito in cancelleria. Pena l'introduzione di una terza modalità di costituzione di parte civile al di fuori del sistema.

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione, Sezioni Unite penali Sentenza n. 12213 del 16/03/2018: