Le SS.UU. civili della Corte di Cassazione, con Sentenza n. 30008 del 19/11/2019, intervengono in merito alla questione inerente la possibilità di attribuire la difesa in giudizio dell'Ente ad avvocati del libero foro, anziché avvalersi dell'Avvocatura Erariale.

Sul tema della possibilità, da parte della pubblica Amministrazione, di avvalersi di avvocati esterni in presenza di un ufficio legale interno abbiamo scritto in “Costituisce danno erariale la nomina di avvocati esterni in presenza di un ufficio legale interno”.

L’Agenzia delle Entrate Riscossione, che subentra ope legis a Equitalia, ha una sua autonoma regolamentazione, che viene esaminata dalle SS.UU. e, citando la Sezioni Tributaria ricorda che “… L. n. 225 del 2016, ove si costituisca formalmente in giudizio in un nuovo processo come in uno già pendente alla data della propria istituzione, deve avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato a pena di nullità del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell'avvocato del libero foro prescelto, fonti che devono essere congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in un'apposita Delib., da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo ai sensi del R.D. n. 1611 del 1933, art. 43”.

Le SS.UU. compiono un lungo esame della normativa, elencandola, da applicarsi al caso, e da ultimo il D.L. 30 aprile 2019, n. 34, art. 4-novies convertito con modificazioni dalla L. 28 giugno 2019, n. 58 che funge da norma di interpretazione autentica, e per la quale afferma la Corte “la norma di interpretazione autentica del giugno 2019 non giustifica più l'applicazione dell'istituto del patrocinio c.d. autorizzato da parte dell'Avvocatura erariale nella sua impostazione tradizionale, fatta propria dalle pronunce della sezione tributaria di questa Corte, ma non sostenibile già in precedenza, alla stregua del tenore testuale della norma istitutiva dell'Agenzia e di una sua interpretazione sistematica”.

Ne consegue la necessità di rivedere l’impostazione generale dell’istituto (“ … esigono invero una sua ricostruzione più flessibile rispetto a quella tradizionale finora elaborata ...”).

Partendo dal presupposto che l’enorme contenzioso che interessa l’AdER è difficilmente gestibile unicamente dall’Avvocatura erariale e che tale impostazione avrebbe portato al sacrificio di una valida tutela degli interessi dell’Ente, la normativa ultima si è interessata a sottolineare “che nessuna Delib. specifica e motivata (da sottoporre poi agli organi di vigilanza, di cui del R.D. n. 1611 del 1933, art. 43, comma 4) è richiesta all'Agenzia per avvalersi degli avvocati del libero foro, al di fuori dei casi riservati all'Avvocatura erariale su base convenzionale o perfino pure in quelli, ove essa non sia disponibile ad assumere il patrocinio”.

Ciò significa che l’Agenzia delle Entrate può affidare mandato difensivo ad un avvocato del libero foro, in alternativa al regime convenzionale con l’Avvocatura dello Stato, il tutto con le seguenti specificazioni, come si legge nella motivazione della sentenza in esame:

a) se la convenzione riserva all'Avvocatura di Stato la difesa e rappresentanza in giudizio, l'Agenzia può evitarla solo in caso di conflitto, oppure alle condizioni del R.D. n. 1611 del 1933, art. 43, comma 4, (cioè adottando la Delib. motivata e specifica e sottoposta agli organi di vigilanza), oppure ancora ove l'Avvocatura erariale si renda indisponibile;

b) se, invece, la convenzione non riserva all'Avvocatura erariale la difesa e rappresentanza in giudizio, non è richiesta l'adozione di apposita Delib. od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro (da scegliere in applicazione dei criteri generali di cui agli atti di carattere generale di cui al comma 5 e nel rispetto dei principi del codice dei contratti pubblici);

c) in tutti i casi è in facoltà dell'Agenzia di avvalersi e farsi rappresentare anche da propri dipendenti delegati pure davanti ai giudici di pace e ai tribunali, per di più nulla essendo innovato quanto alle già raggiunte conclusioni per ogni altro tipo di contenzioso.

Il dettaglio dei punti appena menzionati fa affermare alla corte come non possa essere accolta l’affermazione secondo la quale “la rappresentanza e la difesa in giudizio dell'Agenzia delle Entrate Riscossione, tramite il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, risulta facoltativa, e non obbligatoria, rispetto al patrocinio degli avvocati del libero foro”, risultando il meccanismo più articolato.

A conclusione le SS.UU. enunciano i seguenti principi di diritto:

"impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, per la rappresentanza e la difesa in giudizio l'Agenzia delle Entrate Riscossione si avvale:
- dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come ad essa riservati dalla convenzione con questa intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi del 30 ottobre 1933, n. 1933, art. 43, comma 4, di apposita motivata Delib. da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, ovvero, in alternativa e senza bisogno di formalità, nè della Delib. prevista dal richiamato art. 43, comma 4 R.D. cit., - di avvocati del libero foro - nel rispetto del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, artt. 4 e 17 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi del medesimo D.L. 193 del 2016, art. 1, comma 5 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio";

"quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità".

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione SS.UU. civili, Sentenza n. 30008 del 19/11/2019