Vari escamotage nel corso del tempo sono stati inventati e tentati al fine di evitare che l'inquilino possa esercitare il diritto di riscatto previsto dagli articoli 38 e 39 della Legge 392/78 avendo invece intenzione di cedere l'immobile ad un terzo.

Il conduttore, infatti, gode del diritto di prelazione, così come disposto dall'art. 38 L. 392/78, avendo la precedenza su qualsiasi altro potenziale acquirente, ovviamente a parità di prezzo e condizioni.

Si riporta per esteso gli artt. 38 e 39 Legge equo canone, incasellati, lo ricordiamo nel Capo II dedicato alla “Locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione”:

Art. 38 - Diritto di prelazione
1. Nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario. 2. Nella comunicazione devono essere indicati il corrispettivo, da quantificare in ogni caso in denaro, le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e l'invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione.
3. Il conduttore deve esercitare il diritto di prelazione entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli.
4. Ove il diritto di prelazione sia esercitato, il versamento del prezzo di acquisto, salvo diversa condizione indicata nella comunicazione del locatore, deve essere effettuato entro il termine di trenta giorni decorrenti dal sessantesimo giorno successivo a quello dell'avvenuta notificazione della comunicazione da parte del proprietario, contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o del contratto preliminare.
5. Nel caso in cui l'immobile risulti locato a più persone, la comunicazione di cui al primo comma deve essere effettuata a ciascuna di esse.
6. Il diritto di prelazione può essere esercitato congiuntamente da tutti i conduttori, ovvero, qualora taluno vi rinunci, dai rimanenti o dal rimanente conduttore.
7. L'avente titolo che, entro trenta giorni dalla notificazione di cui al primo comma, non abbia comunicato agli altri aventi diritto la sua intenzione di avvalersi della prelazione, si considera avere rinunciato alla prelazione medesima.
8. Le norme del presente articolo non si applicano nelle ipotesi previste dall’art. 732 c.c., per le quali la prelazione opera a favore dei coeredi, e nella ipotesi di trasferimento effettuato a favore del coniuge o dei parenti entro il secondo grado.

Art. 39 - Diritto di riscatto
1. Qualora il proprietario non provveda alla notificazione di cui all'articolo precedente, o il corrispettivo indicato sia superiore a quello risultante dall'atto di trasferimento a titolo oneroso dell'immobile, l'avente diritto alla prelazione può, entro sei mesi dalla trascrizione del contratto, riscattare l'immobile dall'acquirente e da ogni altro successivo avente causa.
2. Ove sia stato esercitato il diritto di riscatto, il versamento del prezzo deve essere effettuato entro il termine di tre mesi che decorrono, quando non vi sia opposizione al riscatto, dalla prima udienza del relativo giudizio, o dalla ricezione dell'atto notificato con cui l'acquirente o successivo avente causa comunichi prima di tale udienza di non opporsi al riscatto.
3. Se per qualsiasi motivo, l'acquirente o successivo avente causa faccia opposizione al riscatto, il termine di tre mesi decorre dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio.

Nel caso di specie il tentativo di aggirare il diritto di prelazione era stato confezionato nel seguente modo: il locatore cedeva la nuda proprietà ad un terzo (che chiameremo Tizio) e l'usufrutto ad un altro terzo (Caio). Dopo un certo periodo di tempo Tizio cedeva la nuda proprietà a Caio facendo riemergere in capo a costui la piena proprietà dell'immobile.

Il caso viene portato avanti la Corte di Cassazione la quale decide con Ordinanza num. 1254 pubblicata in data 18 gennaio 2019.

La sentenza merita menzione poiché non si sofferma sull'operazione considerata nel suo insieme e tesa ad aggirare l'istituto della prelazione prevista a favore del conduttore, bensì scardina l'intera costruzione ritenendo sufficiente la cessione della nuda proprietà (e quindi il primo atto di cessione nel caso di specie) ai fini della realizzazione dei presupposti per l'esercizio del diritto di prelazione.

Cessione della nuda proprietà e prelazione del conduttore

Citandosi il precedente che aveva riconosciuto le condizioni per l'esercizio del diritto di riscatto nel caso in cui nudo proprietario ed usufruttuario concordino di vendere "congiuntamente" la nuda proprietà ed il diritto di usufrutto, il ricorrente riteneva del tutto diverso il caso di specie.

Argomentando sul termine “proprietario” di cui al primo comma dell'art. 39, la Corte giunge ad opposta convinzione.

Primariamente ricorda che “il diritto potestativo di riscatto spettante al conduttore di un immobile adibito ad uso commerciale è unicamente subordinato all'esistenza delle autorizzazioni per l'esercizio dell'attività commerciale svolta all'interno del locale”.

Sempre citando proprio precedente la S.C. ricorda, ancora, che lo della normativa e quello “ … di riunire in capo al conduttore la titolarità dell'impresa da lui esercitata nell'immobile locato e la titolarità del diritto di proprietà piena sull'immobile", proteggendo, pertanto, siffatto interesse "contro facili manovre elusive e fraudolente", e ciò "qualunque sia … lo strumento negoziale producente il risultato del trasferimento a titolo oneroso della proprietà piena dell'immobile stesso"”.

Quanto al termine “proprietario”, continua la S.C. “ … la "nuda proprietà" non costituisce un situazione soggettiva "altra" rispetto al diritto domenicale (e ciò anche in ragione del "numero chiuso" dei diritti reali di godimento), bensì è, notoriamente, l'effetto di una - temporanea - compressione di talune facoltà connaturate a tale diritto. Ne consegue, pertanto, che l'impiego del termine "proprietario", contenuto nelle suddette norme della legge n. 392 del 1978, non può certo intendersi come indicativo della volontà del legislatore di riferirsi al (solo) "pieno proprietario", perché ciò non sarebbe coerente con quel connotato tipico del diritto di proprietà, tradizionalmente, definito come "elasticità del dominio"”.

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione Civile Sez. III, Ordinanza Num. 1254 dep. 18/01/2019