Partono, con questo articolo, una serie di interventi di esame del disegno di legge di delega al governo per la riforma del sistema giudiziario.

L’impegno personale del Ministro Bonafede è quello di ridurre i tempi della giustizia ma, come si scriverà in queste pagine, il DDL contiene ben altro, visto che ivi si indicano nuovi strumenti sostanziali (e non solo processuali); la riforma, inoltre, si occupa è vero di riforma del processo, sia civile che penale, ma si occupa altrettanto diffusamente di riforma del Consiglio Superiore della Magistratura, di revisione dei circondari e in genere della geografia giudiziaria, di tutela del whistleblowing contro i magistrati e cancellieri, di modalità di avanzamento di carriera dei magistrati, ecc.

Una riforma a tutto campo, quindi, che ben poco è comprensibile dalle narrazioni giornalistiche o dei talk show ove prevalgono slogan e approssimazioni, e che merita, invece, uno spazio adeguato. E’ quello che ci siamo proposti.

 

Si proporrà la seguente suddivisione:
A) Strumenti alternativi al processo e novità sostanziali: mediazione e negoziazione assistita, scioglimento delle comunioni e procedimento di espropriazione immobiliare.
B) Il nuovo processo civile. Modifica delle notificazioni (Vedi).
C) Modifiche alla procedura penale e al codice penale.
D) Riforma dell’ordinamento della magistratura, del CSM e revisione delle circoscrizioni giudiziarie.
E) Durata del processo e modifiche alla legge Pinto.

Va detto che si tratta di un Disegno di Legge (di delega) che dovrà essere approvato dal parlamento e potrà subire ogni genere di variazione nel corso dei lavori in Aula.

In questo primo articolo parleremo di mediazione, di negoziazione assistita, di scioglimento delle comunioni e delle novità in materia di esecuzione immobiliare.

 

Mediazione: aggiustamento delle materie oggetto di mediazione obbligatoria.

Il DDL propone di delegare al governo la modifica della disciplina della mediazione riaggiustando le materie per le quali l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità, tenendo conto dell’esperienza acquisita con l’applicazione pratica dell’istituto da oramai numerosi anni. In particolare è una presa d’atto che in certe materie i direttori generali e/o amministratori di grandi società (pubbliche o private o anche la PA) non partecipano quasi mai al tentativo mediazione.

Si tratta di metter mano all’art. 5 della Legge n. 28//2010.

 

Materie uscenti.

Si prevede, quindi, l’eliminazione del ricorso obbligatorio (viene meno la condizione di procedibilità) nelle cause riguardanti:

- colpa medica e sanitaria

- contratti finanziari, bancari e assicurativi.

Sono fatti salvi i rimedi conciliativi già previsti da leggi speciali (ricordiamo ad esempio l'Arbitro per le Controversie Finanziarie gestito dalla Consob).

E’ una mezza ammissione di sconfitta, in realtà, il dover prendere atto di non riuscire a mettere davanti ad un tavolo di discussione in modo efficiente la Pubblica Amministrazione (sanitaria) e le società bancarie e assicurative che, tutte insieme, danno non poco contenzioso alle corti del nostro paese. Le quali, oltretutto, sovente, non mancando le risorse economiche, proseguono il giudizio in tutti i gradi disponibili.

Non solo: questo tipo di contenzioso necessita sempre di una presa di posizione tecnica, nella sostanza di una CTU, che non trova spazio nella mediazione così come interpretata usualmente.

Va infine detto, del resto, che l’eliminazione di queste materie è una mossa pragmatica.

 

Materie entranti.

Ciò per quanto riguarda le materie in uscita; a fare da contrappeso entra la richiesta di estensione della mediazione obbligatoria in materia di contratto di mandato e di rapporti di mediazione.

Il concetto è piuttosto lasco visto che molti rapporti rientrano proprio in questa categoria di contratti. Il mandato all’avvocato, tanto per citarne uno. Ma poi l’incarico all’amministratore condominiale e, in genere, ad ogni tipo di amministrazione (società?). Ancora: è opinione prevalente in dottrina che il conto corrente bancario sia un contratto misto risultante dal combinarsi di un rapporto di mandato e altri rapporti o regolamenti fra le parti.

Certo il bacino è ampio ma è senz’altro più adeguato (nella fattibilità) rispetto alle materie uscenti. Il mandato, infatti, presuppone uno stretto rapporto fiduciario e comunque personale e quasi mai si avrà a che fare con grosse strutture con personale deresponsabilizzato come nel caso delle materie uscenti.

Il riferimento, invece, ai “rapporti di mediazione” si può presupporre faccia riferimento alle intermediazioni d’affari genericamente intese. Anche in questo caso parrebbe opportuno un migliore inquadramento del perimetro perché i possibili soggetti sono tanti e dei più svariati settori. Dalla classica mediazione immobiliare alla gestione delle trattative del mercato ortofrutticolo. Può ritenersi valido il riferimento all'agente d’affari in mediazione il quale, ai sensi dell'art. 1754 c.c., ha il compito mette in contatto due o più parti al fine della conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza. Tuttavia, si ripete, una più efficace definizione parrebbe quanto mai opportuna (l'intermediazione nei rapporti di lavoro verrà ricompresa?).

 

Materia mantenuta ma tolta agli organismi di mediazione.

Per il giudizio di scioglimento delle comunioni vedasi sotto il relativo paragrafo.

 

 

La Negoziazione Assistita diventa un pre-processo: la vera novità

La Negoziazione Assistita pare essere la vera scommessa deflazionistica del contenzioso.

Materie uscenti.

Anche per la Negoziazione Assistita e per gli stessi motivi viene eliminata dall’obbligatorietà, cioè viene meno l’improcedibilità, con modifica dell’art. 3 della Legge 162/2014, per i contenziosi in materia della circolazione stradale.

 

Materie entranti non obbligatorie.

Importante la possibilità di redigere in sede di Negoziazione Assistita gli accordi transattivi in materia di lavoro, i quali, come è noto, necessitano dell’assistenza di un organismo terzo come previsto dai vari CCNL.

Il DDL, infatti, chiede di porre eventualmente mano all’art. 2113 del c.c. al fine di permettere, per gli accordi conciliativi lavoristici, la valida e non impugnabile stipulazione mediante lo strumento della negoziazione assistita.

 

La Novità: attività di istruzione stragiudiziale

La lettera e) dell’art. 2 parla di “semplificare la procedura di negoziazione assistita” ma a ben leggere i successivi disposti normativi sarà il caso, invece, di regolamentare in modo più attento lo svolgimento della Neg. Ass., così come si pensa di farla diventare: vale a dire un pre-processo, gestito dagli avvocati.

La Negoziazione Assistita era stata, nel tempo, interpretata come un “affare segreto” le cui discussioni non avrebbero dovuto trapelare all’esterno e mai, comunque, nel giudizio che poteva seguire. Tanto da redarre, talvolta, le parti un doppio verbale, uno a fini di produzione in giudizio e un altro riservato.

L’idea è di cambiare fisionomia all’istituto. Niente più chiacchierate libere (in quanto riservate) ma tatticismi difensivi e gran lavorio per i legali (tanto che si prevede una maggiorazione del compenso dell’avvocato in misura non inferiore al trenta per cento).

La convenzione di Neg. Ass. potrà attribuire agli avvocati la possibilità di svolgere attività istruttoria, denominata “attività di istruzione stragiudiziale”, la quale, nella sostanza, darà la possibilità di svolgere la seguente attività:

- escussione testi (“dichiarazioni da parte di terzi su fatti rilevanti in relazione all’oggetto della controversia”),

- confessione stragiudiziale (“richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini di cui all’articolo 2735 del codice civile, la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente”).

La testimonianza diviene elemento rilevante poiché supportata dall’obbligo della verità, dovendosi prevedere nella legge delega sanzioni penali per il terzo che rende dichiarazioni false.

Ugualmente per la parte che non risponde all’invito alla confessione, consentendo al giudice di tener conto della condotta ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, secondo comma, del codice di procedura civile.

Queste prove saranno utilizzabili nel successivo eventuale processo.

La Neg. Ass., quindi, non più quale strumento avente l’unico scopo di trovare un accordo transattivo visto che verrà caricata del nuovo compito di anticipare l’istruttoria o, perlomeno, di preparare elementi utili per il successivo giudizio.

Ciò nelle intenzioni. Vediamo eventuali criticità.

 

L’attività istruttoria stragiudiziale su base volontaria sarà poco utilizzata.

Si nota, tuttavia, un possibile ostacolo alla copiosa utilizzazione di questi strumenti.

L‘attività istruttoria stragiudiziale deve essere inserita nella convenzione di Neg. Ass., vale a dire che i legali dovranno concordare di inserire tale possibilità. E’ probabile che una delle parti, quella in posizione più svantaggiata, non voglia concedere alla controparte la possibilità di crearsi prove a suo favore.

Quindi, senza l’obbligatorietà di tali strumenti, o l’inserimento degli stessi quale corollario naturale della procedura di Neg. Ass., è preventivabile che nella realtà poi sarà poco utilizzata.

Così come è accaduto per la Neg. Ass. in materia di separazione o divorzio con quella eccessivamente pesante sanzione a carico dell’avvocato, e che scatta automaticamente e senza preavvisi, nel caso in cui non depositi nei termini di legge l’accordo presso l’ufficio di Stato Civile. Peccato, anzi, che non si sia intervenuti in questa riforma per eliminare detta sanzione che non ha paragoni per quel tipo di attività (non mi risulta che il cancelliere che non comunichi allo Stato Civile sia sanzionato).

 

Pericolo di eccessiva pressione sul teste.

Altro pericolo che si profila all’orizzonte è che una volta ammessa in convenzione la testimonianza stragiudiziale, gli avvocati, per loro natura, non riescano a gestire la verbalizzazione della deposizione. Attualmente la presenza del magistrato, quale terzo supervisore e regolatore dell’escussione elimina il problema.

Ma gestito da chi non è terzo porterà, probabilmente, a discussioni del tipo “il teste ha detto questo …. ha usato questa parola” e “non è vero … ti diffido dal verbalizzare ciò, stava solo spiegando un’altra cosa” che poi passerà al “ti deferisco all’ordine”, “ ti denuncio”, “ stai facendo indebita pressione al teste” , ecc.

Ogni escussione potrà diventare una ampia discussione fra avvocati sulla singola parola da verbalizzare.

Un mezzo calmieratore potrebbe esser quello di rendere necessaria l’acquisizione audio o, meglio ancora, video della deposizione, con obbligo di anche successiva verbalizzazione scritta.

Potrebbe essere anche acquisita una dichiarazione del terzo scritta, ma perderebbe i requisiti di spontaneità e fa venire a mancare il contraddittorio.

Del resto manca completamente una regolamentazione di questa testimonianza: ad esempio dovrà essere su appositi capitoli o a domanda libera? Vi saranno delle incompatibilità o ragioni di inammissibilità?

Non si può non notare una discrasia, una sorta di attrito, fra le due presunte anime della Negoziazione Assistita: da un lato rivolta a trovare un accordo fra le parti e dall'altro a precostituire elementi per il futuro giudizio. Starà alla futura regolamentazione tentare di comporre tale dualità e rendere omogenea la struttura.

 

 

Il nuovo giudizio di scioglimento delle comunioni.

Di rilevante portata sono anche i criteri di esercizio di delega previsti dall’art. 9 in materia di divisione delle comunioni. Lo scioglimento delle comunioni avverrà con minima presenza del magistrato.

Lo scioglimento passerà attraverso i seguenti passaggi.

 

Pre-contenzioso: mediazione obbligatoria avanti un professionista.

Chi intende procedere alla divisione della comproprietà o della comunione ereditaria potrà avvalersi ancora – su base volontaria – del procedimento di cui all’articolo 791-bis del cpc (gestito da notaio o avvocato) nel caso in cui non vi sia discussione sul diritto alla divisione ma solamente sulla quantificazione.

In tutti gli altri casi, e obbligatoriamente, si dovrà esperire una procedura di mediazione diversa e distinta da quelle previste avanti un organismo di mediazione ex Legge 28/2010 (ai quali organismi viene tolto questo tipo di materia).

Il mediatore è unico e sarà o un avvocato o un notaio; entrambi dovranno essere iscritti negli elenchi dei professionisti che provvedono alle operazioni di vendita, di cui all’art. 179-ter disp. att. c.p.c.

Il professionista indicherà alle parti quale documentazione gli necessita per poter addivenire alla divisione dei beni in comunione (si immagina principalmente perizie di stima, documentazione ipocatastale e situazione urbanistica).

Avuta la documentazione tenterà la mediazione.

Nel caso non venga raggiunto l’accordo, il mediatore predisporrà una relazione illustrativa della questione, indicando se vi sia (e quale) documentazione mancante.

Questa relazione dovrà essere depositata nell’eventuale successivo giudizio di scioglimento di comunione.

 

La causa di divisione: la delega delle operazioni a un professionista.

Vi sarà litisconsorzio necessario dei creditori iscritti e/o che vantano diritti trascritti sugli immobili.

A questo punto si ha un inversione dell’attuale tempistica: prima il provvedimento di divisione e poi la formazione delle quote.

Qualora non vi sia contestazione sul diritto alla divisione il giudice pronuncia, con ordinanza, lo scioglimento. E’ una dichiarazione in astratto perché la stessa ordinanza delegherà un professionista (avvocato o notaio – qui non indica che sia iscritto all’elenco di cui all’art. 179-ter d.a.c.p.c. ma pare implicito), con contemporanea nomina di un esperto stimatore CTU, a comporre il progetto divisionale.

Il progetto verrà presentato alle parti (anche ai contumaci) in un giorno e ora che il professionista stesso indicherà.

Il professionista potrà disporre della vendita di beni mobili e immobili (seppur sotto la direzione del giudice).

Saltando alcuni passaggi si dica che in caso di contestazioni sulle divisioni predisposte il professionista trasmetterà il fascicolo al giudice il quale estrarrà a sorte gli assegni divisionali e deciderà con sentenza, stabilendo a questo punto anche sulle spese.

 

 

Espropriazione immobiliare: vendita dell’immobile a cura del debitore.

Il debitore potrà chiedere al giudice di essere autorizzato a vendere direttamente il proprio immobile, presentando una offerta di acquisto già acquisita e prestando idonea cauzione, il tutto entro 10 giorni prima dell'udienza prevista per la decisione sulla vendita.

Sulla proposta di vendita dovranno essere sentiti i creditori e tutti gli interessati i quali, di per se, non hanno diritto di veto, potendosi procedere alla vendita nonostante il loro parere contrario, come andiamo a specificare.

Il prezzo di vendita sarà determinato dal giudice il quale si farà un'idea sulla congruità anche sentendo le parti interessate e nel caso di mancato accordo degli stessi potrà ugualmente procedere nei casi in cui ritenga probabile che la vendita con modalità competitive non consentirebbe di ricavare un importo maggiore.

E concessa ai creditori l’impugnabilità del relativo provvedimento autorizzatorio.

 

Il giudice potrà autorizzare la vendita entro un termine massimo di 90 giorni, termine nel quale dovrà essere eseguito l’atto di trasferimento con relativo versamento del prezzo.

Ancora una volta entra a far parte della procedura il professionista iscritto all’elenco degli autorizzati alle vendite di cui all’art. 179-ter d.a.c.p.c.: il giudice dell’esecuzione potrà delegare uno di questi professionisti alla riscossione del prezzo nonché per le operazioni di distribuzione del ricavato, e infine, una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, perché ordini la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie ai sensi dell’articolo 586 del codice di procedura civile, da effettuare a cura delle parti contraenti.

L’istanza potrà essere formulata per una sola volta a pena di inammissibilità.