Il fatto.

In una usuale causa per chiedere il pagamento di una fornitura di merce, azionata con decreto ingiuntivo poi opposto, al fine di dimostrare gli accordi intercorsi fra le parti si ricorreva alla prova testimoniale e nel primo grado proprio sulle risultanze di quel mezzo istruttorio veniva decisa la causa.

Nel secondo grado la Corte rilevava d’ufficio che la prova avrebbe dovuto essere data per iscritto, qualificando l’accordo come transattivo, ritenendo irrilevante la deposizione del teste.

La questione veniva, di conseguenza, sottoposta all’attenzione della Suprema Corte, la quale, prendendo atto dell’esistenza di difformità delle pronunce nelle sezioni semplici sulla questione di diritto da esaminare, e comunque attesa la particolare importanza della stessa questione di massima, affidava il caso alle Sezioni Unite civili.

Contratto con forma scritta ad probationem e ad substantiam

Rilevava parte ricorrente che un accordo transattivo (pur criticando la sussistenza di un tale accordo ritenendo invece trattarsi di una mera risoluzione consensuale del contratto per mutuo consenso) in ogni caso richiede la forma scritta solamente a fini probatori.

La Corte di Cassazione si sofferma su questo specifico punto divenendo essenziale per l’analisi del quesito.

L’indirizzo prevalente.

Per i contratti per i quali la forma scritta è richiesta ad substantiam, ricorda la Corte, “si registra un cospicuo orientamento giurisprudenziale secondo il quale… la prova testimoniale dell'esistenza del negozio è del tutto inammissibile, salvo che nell'ipotesi di perdita incolpevole del documento, e tale inammissibilità può essere dedotta in ogni stato e grado del giudizio ed essere rilevata anche d'ufficio”.

E continua: “ ... per quanto riguarda, invece, gli atti e i contratti per i quali la forma scritta è richiesta soltanto ad probationem, l'inammissibilità della prova testimoniale, non attenendo all'ordine pubblico, ma alla tutela di interessi privati, non può essere rilevata d'ufficio e la correlata nullità deve essere tempestivamente eccepita dalla parte interessata, entro il termine dell'art. 157, comma 2, c.p.c., nella prima istanza o difesa successiva al suo configurarsi, con la conseguenza che la prova ammessa oltre i limiti predetti deve ritenersi altrimenti ritualmente acquisita, in conformità alle regole generali in tema di nullità di carattere relativo riguardanti l'ammissione e l'espletamento della prova in violazione degli artt. 2721 e ss. c.c. ”.

Secondo questo prevalente orientamento la parte che intende opporsi alla richiesta di ammissione della prova per testi riguardante un contratto da provare per iscritto, dovrà

1) sollevare l'eccezione all'atto dell'assunzione secondo le modalità di cui all'art. 157, comma 2, c.p.c.,

2) riproporre la medesima eccezione nella precisazione delle conclusioni

3) riproporre la questione in appello.

Qualora venga saltato uno di questi passaggi, la relativa nullità si dovrà intendere sanata, ed al successivo giudice dell'impugnazione sarà preclusa ogni indagine.

Indirizzo minoritario.

Una contrapposta interpretazione della Corte di Cassazione indica che “quando, per legge o per volontà delle parti, sia prevista per un certo contratto la forma scritta ad pro bationem, la prova testimoniale che abbia ad oggetto, implicitamente o esplicitamente, l'esistenza del medesimo è inammissibile, salvo che non sia volta a dimostrare la perdita incolpevole del documento, così come è inammissibile la connessa prova per presunzioni” senza che sia possibile una qualsiasi sanatoria.

Secondo detto indirizzo, l'art. 2725 c.c. nei commi 1 e 2 (e nel comma 2 dell'art. 2729 c.c.), deroga al divieto di ammissione nella sola ipotesi di perdita incolpevole del documento, sia per i contratti per i quali la forma scritta è richiesta ad probationem sia per quelli ove e prescritta ad substantiam.

La soluzione delle Sezioni Unite.

Le Sezioni Unite dichiarano di voler aderire al primo e maggioritario indirizzo.

E affermano: “ ... il limite che l'art. 2725 c.c. pone alla prova per testimoni di un contratto che debba essere provato per iscritto non attiene agli effetti sostanziali dell'atto, ma, al pari degli altri limiti legali di ammissibilità della prova testimoniale dei contratti (quali quelli fissati dagli artt. 2721, 2722 e 2723 c.c.), è dettato nell'esclusivo interesse delle parti litiganti, le quali hanno perciò piena facoltà di rinunciare, anche tacitamente, e cioè con il loro comportamento processuale, alla sua applicazione”, rimarcando il concetto quando continua nell’affermare: “E', invero, pressoché unanime, in giurisprudenza come in dottrina, l'interpretazione secondo cui i limiti oggettivi di ammissibilità della prova testimoniale, di cui agli artt. 2721 e ss. c.c., sono dettati da norme di carattere dispositivo e, proprio perché posti nell'interesse delle parti, sono altresì da queste derogabili, anche alla stregua di un accordo implicito desumibile dalla mancata opposizione”.

Le SS. UU. civili concludono affermando il seguente principio di diritto:

"L'inammissibilità della prova testimoniale di un contratto che deve essere provato per iscritto, ai sensi dell'art. 2725, comma 1, c. c., attenendo alla tutela processuale di interessi privati, non può essere rilevata d'ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima dell'ammissione del mezzo istruttorio;
qualora, nonostante l'eccezione d'inammissibilità, la prova sia stata egualmente assunta, è onere della parte interessata opporne la nullità secondo le modalità dettate dall'art. 157, comma 2, c.p.c., rimanendo altrimenti la stessa ritualmente acquisita, senza che detta nullità possa più essere fatta valere in sede di impugnazione".

---------------------------------------

Di seguito il testo di

Corte di Cassazione a SS. UU. civili, Sentenza n. 16723 dep. 05/08/2020