L’inadempimento contrattuale al tempo del covid-19

Con il blocco delle attività produttive non essenziali disposte dal decreto “cura Italia” e altre disposizioni che il Governo italiano ha emanato per fronteggiare l'attuale emergenza sanitaria da COVID-19, gli operatori economici si trovano ad affrontare grandi difficoltà nel gestire la loro attività e in particolare rispettare gli obblighi assunti dei rapporti contrattuali.

Il timore è quello di dover giustificare legalmente di fronte a richieste di danni promosse dall’altro contraente, danni derivanti dal mancato o ritardato adempimento dell’obbligazione contrattuale.

Ci si interroga, già da qualche settimana, sul corretto inquadramento giuridico della situazione in atto e si cercano, nell’impianto normativo del nostro ordinamento, le norme di riferimento per giustificare mancate consegne, mancati interventi, mancati ritiri, mancati pagamenti, insomma il non esatto adempimento dell’obbligazione assunta.

 

Legislazione d’emergenza: il provvedimento del governo sulla responsabilità dei debitori a seguito del rispetto delle misure di contenimento: decreto “cura Italia”

La legislazione d’emergenza contiene un solo spunto normativo. Il Governo con il Decreto Legge 18 marzo 2020 “Cura Italia” all'art. 91 prevede (art. 91 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, che dispone «All'articolo 3 del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla l. 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6 è inserito il seguente»):

“comma 6-bis: Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valida ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c. della responsabilità del debitore anche relativamente applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardi o omessi adempimenti”.

Riportiamo per comodità entrambi gli articoli.

Art. 1218 cod. civ.: Responsabilità del debitore

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

 

L'art. 1223 cod. civ. : Risarcimento del danno

Il risarcimento del danno per inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta

 

Il dovere di rispetto della normativa d’emergenza va a situarsi ad un gradino superiore delle altre norme di legge o, meglio, ne costituiscono aggiornamento in deroga così pure alle norme contrattuali.

L’esatto coordinamento va attuato caso per caso tenendo conto di quanto segue:

1) prova contraria: ai fini dell’art. 1218 c.c. l’ “impossibilità della prestazione” è elemento da utilizzarsi a prova contraria, ma analogamente per l’art. 1223, a fronte della richiesta di danni per inadempimento o ritardo il debitore dovrà dimostrare di avere adempiuto a norme superiori, quelle emergenziali;

2) ci si dovrà attenere agli elementi costitutivi della “forza maggiore” visto che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato precisi concetti per l’inquadramento dell’istituto, che devono essere tenuti in considerazione.

 

Forza maggiore e le norme codicistiche relative all'impossibilita' di adempiere

L’istituto della “forza maggiore” non è definito in modo esplicito dal nostro ordinamento, il quale tuttavia è talvolta citato dal Codice Civile (fra altri l’art. 1785 c.c., inerente ai limiti di responsabilità dell’albergatore in caso di deterioramento, distruzione o sottrazione) ed altra normativa.

Altre volte viene inserita una clausola di forza maggiore direttamente nel contratto.

In ogni caso il concetto, pur non esplicitato normativamente, è stato elaborato dalla giurisprudenza e, per quanto riguarda le norme civilistiche, si ritiene che l’art. 1467 c.c. (titolato "contratto con prestazioni corrispettive"), assieme agli altri articoli del codice civile su indicati, ne costituisca un importate supporto.

Art. 1467 cod. civ. Contratto con prestazioni corrispettive
“Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'art. 1458.
La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto.
La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”.

L'art. 1467 trova applicazione nel caso di contratti ad esecuzione continua (es. contratto di locazione), contratto ad esecuzione periodica (es. contratto di somministrazione di una rivista periodica, manutenzioni programmate, ecc.) o differita (l'esecuzione avviene in un momento successivo all'accordo es. contratto di fornitura di un macchinario), questi contratti sono definiti contratti di durata. Norma che fanno riferimento alla forza maggiore, del resto, sono sparse nell’ordinamento italiano.

 

La dottrina e giurisprudenza hanno elaborato il concetto di “forza maggiore” individuandone i due elementi (oggettivo e soggettivo) che la costituiscono.

1) elemento oggettivo:ci si dovrà trovare di fronte a contingenze anormali, impreviste ed imprevedibili, non imputabili all’attività del soggetto interessate;

2) elemento soggettivo: il soggetto interessato deve attivarsi per evitare per quanto possibile le conseguenze dell’evento anomalo verificatosi.

Un banale esempio: l’azienda che pur avendo la possibilità di tenere aperto e produttivo il reparto semplicemente adottando misure di contenimento non eccessivamente onerose o impossibili, preferisca, invece, chiudere non rispettando poi le consegne, potrebbe non vedersi riconosciuta la possibilità di richiamare efficacemente la forza maggiore.

Si cita, ad esempio: «In materia tributaria e fiscale, la nozione di forza maggiore richiede la sussistenza di un elemento oggettivo, relativo alle circostanze anormali ed estranee all'operatore, e di un elemento soggettivo, costituito dall'obbligo dell'interessato di premunirsi contro le conseguenze dell'evento anormale adottando misure appropriate senza incorrere in sacrifici eccessivi, dovendo la sussistenza di tali elementi essere oggetto di idonea indagine da parte del giudice, sicché non ricorre in via automatica l'esimente in esame nel caso di mancato pagamento dovuto alla temporanea mancanza di liquidità» (Cass., Sez. 5, Ordinanza n. 22153 del 22/09/2017, Rv. 645636).

 

Forza maggiore ha natura di esimente.

Sulla natura di esimente della forza maggiore, si cita: “Sotto il profilo naturalistico, infine, la forza maggiore si atteggia come una causa esterna che obbliga la persona a comportarsi in modo difforme da quanto voluto, di talché essa va configurata, relativamente alla sua natura giuridica, come una esimente poiché il soggetto passivo è costretto a commettere la violazione a causa di un evento imprevisto, imprevedibile ed irresistibile, non imputabile ad esso contribuente, nonostante tutte le cautele adottate (Cass. sez. 5, 22/09/2017, n. 22153, cit., e Cass. sez. 6- 5, 08/02/2018, n. 3049, cit)».

Infine la Corte di Giustizia CE nella sentenza 18 dicembre 2007, resa nella causa C-314/06, che si è così espressa: «Secondo una giurisprudenza costante, ... la nozione di forza maggiore non si limita all'impossibilità assoluta, ma deve essere intesa nel senso di circostanze anormali e imprevedibili, indipendenti dall'operatore, le cui conseguenze non avrebbero potuto essere evitate malgrado l'adozione di tutte le precauzioni del caso».

 

Forza maggiore quale esimente nel diritto penale.

Non si dimentichi che l’art. 45 del codice penale indica la forza maggiore quale causa di non punibilità.

Art. 45 c.p.
Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore.

 

 

Effetto sospensivo o effetto risolutivo?

Poco ci si è interrogati sulla portata dell’impedimento giustificato e sul suo eventuale effetto temporale. Come sempre è accaduto nell’affrontare in concreto l’istituto della forza maggiore, dovrà applicarsi al caso di specie, ognuno diverso, la sua possibile conseguenza.

Talvolta avrà evidenti effetti interruttivi del rapporto con soluzione dell’obbligo contrattuale, talvolta una mera sospensione.

In merito si tenga conto della seguente pronuncia giurisprudenziale: “L'impossibilità parziale ha effetto risolutivo solo quando, avuto riguardo all'interesse delle parti, investa l'essenza stessa dell'operazione negoziale, privando il resto, in parte significativa, di utilità o, comunque, mutando significativamente lo scopo perseguito con il negozio, ai sensi degli artt. 1362 e ss., c.c.” Corte Cass. n. 4939/2017.

 

 

La restituzione dell’anticipo o di quanto già pagato, interruzione dei pagamenti.

Per le prestazioni non più possibili è evidente il diritto all’interruzione del pagamento.

Legato all’effetto sospensivo o risolutivo di cui sopra si deve ragionare, tuttavia, sulla mera dilazione degli effetti o sulla interruzione. E si fa un esempio, l’abbonamento in palestra: si per chi ha fatto un abbonamento annuale ci si potrà chiedere se si possa chiedere la restituzione per i mesi di chiusura della palestra o se semplicemente avrà diritto all’ingresso per un periodo prolungato (a fine abbonamento) fino a coprire il periodo di interruzione. La soluzione non è scontata e va affrontata caso per caso.

Analoga situazione per un abbonamento al trasporto pubblico.

Anche la gestione delle manutenzioni o noleggio è un caso che può interessare migliaia di soggetti, ma la soluzione, ancora una volta va delegata caso per caso, salvo un intervento legislativo che voglia risolvere in modo univoco, come fatto per i mutui.

 

Il pagamento dei mutui

L’articolo 54 del decreto "Cura Italia" dispone la sospensione del pagamento delle rate del mutuo per un periodo di 9 mesi anche tutti i lavoratori autonomi e liberi professionisti che autocertifichino di aver registrato, in un trimestre successivo al 21 febbraio 2020 (ovvero nel minor lasso di tempo intercorrente tra la data della domanda e la predetta data), un calo del proprio fatturato superiore al 33% del fatturato dell'ultimo trimestre 2019 come conseguenza della chiusura o della restrizione della propria attività operata in attuazione delle disposizioni adottate dall'Autorità.

Con Decreto 25 marzo 2020 del Ministero dell’economia e finanze, titolato “Fondo di solidarieta' per i mutui per l'acquisto della prima casa, ai sensi dell'articolo 54 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18” vengono dettagliate le regole di accesso al fondo di garanzia per i mutui prima casa.

 

 

Forza maggiore nei contratti internazionali

Nei contratti internazionali le fonti che disciplinano l'impossibilità sopravvenuta di adempiere sono disciplinate dalle parti con la clausola contrattuale “Forza maggiore” e/o dalla Convenzione di Vienna sulla vendita internazionali di beni mobili del 1980.

Clausola contrattuale “Forza maggiore”.

Nei contratti internazionali di compravendita, agenzia, distribuzione, appalto, ecc. è prassi inserire la clausola di forza maggiore in quanto la previsione della “forza maggiore” non è sempre prevista dagli ordinamenti stranieri.

Il concetto di “forza maggiore” è applicato nei paesi che adottano il modello di ordinamento giuridico di “civil law” derivante dal dirotto di tradizione romanistica.

I Paesi che hanno adottato il modello di “common law” di origine britannica non riconoscono la nozione di forza maggiore e con i termini “frustration” ovvero “impracticability” prevedono una tutela minore rispetto a quella prevista dalla clausola di forza maggiore.

Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili del 1980

La Convenzione di Vienna del 1980 si applica quando:

a) i paesi di entrambi le parti contrattuali hanno ratificato la Convenzione;

b) quando la legge che si applica al contratto appartiene ad un paese che ha ratificato la Convenzione;

c) non sia prevista una clausola contrattuale che esclude l'applicabilità della Convenzione quando sarebbe applicabile in base ai punti sopra indicati alle lettere a) e b);

La Convenzione di Vienna del 1980 all'art. 79 individua le caratteristiche principali che devono essere presenti affinchè la clausola di forza maggiore possa trovare applicazione:

a) impedimento indipendente dalla volontà del debitore;

b) impedimento non prevedibile al momento della conclusione del contratto;

c) l'impedimento non è superabile.

Art 79 comma 1: Una parte non è responsabile dell'inadempienza di uno qualsiasi dei suoi obblighi se prova che tale inadempienza è dovuta ad un impedimento indipendente dalla sua volontà e che non ci si poteva ragionevolmente attendere che essa lo prendesse in considerazione al momento della conclusione del contratto, che lo prevedesse o lo superasse, o che ne prevedesse o ne superasse le conseguenze.

Per far valere la clausola di forza maggiore, l'articolo 79, comma 4°, sancisce l'obbligo per la parte che non dà esecuzione al contratto, di avvisare l'altra parte dell'impedimento e delle sue conseguenze sulla sua capacità di esecuzione. L'avviso deve arrivare a destinazione in un termine ragionevole a partire dal momento in cui la parte che non ha dato esecuzione era a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell'impedimento, altrimenti la parte che non ha dato esecuzione al contratto sarà tenuta al pagamento dei danni ed interessi a causa della mancata ricezione.

In presenza di un contratto in cui la legge applicabile è la legge di un paese di common law è di fondamentale importanza inserire una clausola di forza maggiore nel contratto, in quanto spesso la parte appartenente al paese di common law escluderà l'applicazione della Convenzione di Vienna del 1980. Senza l'applicazione della Convenzione di Vienna e senza la clausola contrattuale di forza maggiore, il contratto disciplinato dalla legge inglese o di altro paese di common law rischia di non tutelare la parte che potrà subire un evento imprevedibile come una pandemia