Il “criterio del più probabile che non” può ritrovarsi ad essere insufficiente nel descrivere il supporto logico del ragionamento giuridico teso a individuare il nesso eziologico fra fatto (o non fatto nel caso dell’omissione) ed evento.

La Corte di Cassazione Civile, con Sentenza n. 8114 depositata in data 14 marzo 2022 si trova ad approfondire tale questione.

Il fatto.

Tizio, a seguito di incidente, si recava al pronto soccorso lamentando forte dolore alla gamba e bacino. La radiografia non presentava alcuna frattura e Tizio veniva mandato a casa. Tizio lascia questo mondo per una trombosi polmonare.

In sede di autopsia veniva riscontrata l’avvenuta frattura di un osso del bacino.

Veniva promosso un contenzioso per la richiesta del danno da malasanità, lamentando i parenti del deceduto la mancata assistenza e l’errata diagnosi.

Si difendeva l’azienda ospedaliera indicando l’assoluta mancanza di nesso fra la frattura e la causa della morte, appunto, l’embolia polmonare.

Nelle contestazioni mosse all’ospedale, una riguardava la mancata prescrizione dell’eparina al fine di evitare la formazione di nuclei trombotici, stante l’immobilità del paziente causata dalla frattura e/o comunque dal forte dolore.

Di questo ultimo filo logico si occupa, in particolare, la sentenza che si segnala, vale a dire l’eventuale responsabilità per mancata prescrizione; si tratta di comportamento omissivo.

Omessa prescrizione del medicinale e responsabilità medica

Parte ricorrente lamentava la decisione dell’appello che aveva negato la responsabilità colposa della struttura ospedaliera escludendo la sussistenza del nesso di causalità tra le omissioni imputate e il decesso del paziente; secondo parte ricorrente la documentazione acquisita in causa era tale da rendere esigibile, da detti sanitari, la prescrizione terapeutica (consistente nella somministrazione di eparina) indispensabile al fine di cautelare le prevedibili conseguenze connesse alla condizione di stasi del paziente.

La Corte accoglie il rilievo e afferma che “la valutazione clinica dei sanitari (diversi dal radiologo) che ebbero immediatamente a disposizione gli elementi costitutivi del quadro clinico del G., all'atto della relativa presentazione presso il pronto soccorso, avrebbe verosimilmente dovuto comprendere la prospettiva, concretamente verosimile, di una persistente condizione di stasi del paziente per un tempo ragionevolmente significativo, in considerazione della rilevantissima sintomatologia dolorosa dallo stesso riportata”. Il che significava la prevedibile formazione di una trombo-embolia polmonare dovuta alla prolungata immobilità alla quale il paziente fu costretto a seguito del trauma subito.

La stessa Corte d’Appello aveva correttamente riconosciuto come un'eventuale terapia eparinica avrebbe probabilmente evitato la formazione del trombo e il conseguente decesso del paziente, senza, tuttavia, accoglierne le conseguenze sotto un profilo logico-giuridico e negando la sussistenza di un nesso di causalità.

La valutazione del “più probabile che non” nella condotta omissiva

Secondo giurisprudenza consolidata, afferma la Corte, la “verifica del nesso causale tra la condotta omissiva e il fatto dannoso si sostanzia nell'accertamento della probabilità (positiva o negativa) del conseguimento del risultato idoneo ad evitare il rischio specifico di danno, riconosciuta alla condotta omessa, da compiersi mediante un giudizio controfattuale, che pone al posto dell'omissione il comportamento dovuto. Tale giudizio deve essere effettuato sulla scorta del criterio del "più probabile che non", conformandosi a uno standard di certezza probabilistica, che, in materia civile, non può essere ancorato alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), la quale potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all'ambito degli elementi di conferma (e, nel contempo, di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili nel caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana)”.

Il giudizio controfattuale porrà la condotta omessa come ipoteticamente compiuta e a qual punto di dovrà considerare quale sarebbe stato lo svolgersi degli eventi secondo l’ipotesi del più probabile che non. Se il paziente avesse seguito una adeguata terapia con eparina avrebbe probabilmente evitato il danno?

Abbiamo compreso che non si richiede, ovviamente, la 'prova certa' dell'efficacia salvifica del trattamento eparinico nel caso di specie. Qui la questione verte sul significato da assegnare al termine “probabilmente”; si verte, in sostanza, sull’analisi del giudizio probabilistico.

Qui la Corte riprende le argomentazioni di Sezione Unite del 2008 (Corte di Cassazione SS.UU. Civili, Sentenza n. 584 del 11/01/2008) le quali hanno affermato che “Detto standard di "certezza probabilistica" in materia civile non può essere ancorato esclusivamente alla determinazione quantitativa - statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all'ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale della probabilità come relazione logica va determinata l'attendibilità dell'ipotesi sulla base dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni)”.

Si tratta di verificare non se dal “fatto accertato proceda inevitabilmente una determinata conseguenza, ma ritiene sufficiente a fondare il nesso di derivazione causale la applicazione del criterio logico della cd. "elevata certezza probabilistica", tale per cui un fatto (la condotta omessa), valutato alla stregua di un complessivo esame di tutte le circostanze concrete, viene ad essere riconosciuto -tra molteplici altri fatti tutti astrattamente idonei ad integrare "possibili fattori causali" di un determinato evento- come il "più probabile" fattore genetico, nel senso che l'evento verificatosi può ritenersi "più probabilmente che non" effetto-conseguenza di quel determinato fatto” Cass. Ordinanza n. 23197 del 27/09/2018.

Una interessante analisi la si trova proprio in questo ultimo arresto il quale dopo aver ricordato che il rigore del principio dell'equivalenza delle cause posto dall'art. 41, comma 1, cod. pen., “il problema da risolvere viene a trasporsi sul piano della individuazione dello spartiacque nelle serie causale tra fattori concorrenti in quanto tutti necessari ad integrare una sequenza "normalmente" idonea a produrre l'evento e fattori, invece, idonei ex se a produrre l'evento, e dunque antagonisti al "regolare sviluppo" della sequenza normale, venendo ad interferire su questa impedendone il compimento e quindi privando di efficienza causale anche quei fattori concorrenti della sequenza già verificatisi”.

Quanto all’omissione, l’ordinanza del 2018 rileva che “La problematica del nesso di causalità assume specifico rilievo quanto alle condotte omissive ... dovendo in tal caso rinvenirsi il criterio logico di verifica del nesso di causalità materiale, nell'accertamento della probabilità positiva o negativa del conseguimento del risultato idoneo ad evitare il rischio specifico di danno che viene riconosciuta alla condotta omessa, tale essendo la modalità in cui opera il criterio inferenziale che ... il Giudice deve utilizzare per pervenire all'enunciato "controfattuale", ponendo al posto dell'omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe assicurato apprezzabili probabilità di evitare (o, comunque, di ridurre significativamente) il danno”.

Tornando al nostro caso, la Corte del 2022 afferma che una volta stabilita la relazione causale probabilistica, la corte d’appello avrebbe dovuto approfondire in modo adeguato e scrupoloso gli indici istruttori utili ai fini della ricostruzione dei profili di esigibilità (e dunque di rimproverabilità) dell'eventuale condotta terapeutica corretta dei medici dei sanitari del pronto soccorso dell'ospedale palermitano, al fine di attestarne (o di negarne) la concreta responsabilità colposa (ai fini civilistici) in relazione al decesso del paziente.

In conclusione la S.C. ha affermato il seguente principio di diritto:

"In tema di responsabilità civile (sia essa legata alle conseguenze dell'inadempimento di obbligazioni o di un fatto illecito aquiliano), la verifica del nesso causale tra la condotta omissiva e il fatto dannoso si sostanzia nell'accertamento della probabilità (positiva o negativa) del conseguimento del risultato idoneo ad evitare il rischio specifico di danno, riconosciuta alla condotta omessa, da compiersi mediante un giudizio contro fattuale, che pone al posto dell'omissione il comportamento dovuto. Tale giudizio deve essere effettuato sulla scorta del criterio del "più probabile che non", conformandosi a uno standard di certezza probabilistica, che, in materia civile, non può essere ancorato alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classi di eventi (c. d. probabilità quantitativa o pascaliana), la quale potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all'ambito degli elementi di conferma (e, nel contempo, di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili nel caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana)".

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione Civile Sez. III, Sentenza n. 8114 dep. 14/03/2022