Sulla modulazione e tempistica delle eccezioni da sollevare sulla incapacità a testimoniare. SS.UU.

Le SS.UU. confermano la duplicazione dell’eccezione di incapacità a testimoniare (di inammissibilità e di nullità) ex art. 246 c.p.c. Modi e termini delle eccezioni. Cassazione Sentenza n. 9456/2023

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Sulla modulazione e tempistica delle eccezioni da sollevare sulla incapacità a testimoniare. SS.UU.

In un contenzioso riguardante un sinistro stradale giunto all’attenzione della Corte di Cassazione, il caso è stato rimesso alle Sezioni Unite affinché le stesse potessero dirimere un contrasto sorto in giurisprudenza di legittimità circa le decadenze e le eccezioni sulla capacità a testimoniare. In particolare, alle SS.UU. è stato chiesto di trovare soluzione alle seguenti questioni:

a) sulla sorte dell'eccezione di incapacità a testimoniare, ai sensi dell'art. 246 c.p.c., quando la parte, che l'abbia tempestivamente sollevata, ometta poi, di formulare l'eccezione di nullità della testimonianza una volta che essa sia stata ammessa ed assunta, ai sensi dell'art. 157, comma 2, c.p.c.;

b) sulla nullità della testimonianza resa da persona incapace, in quanto titolare di un interesse idoneo a legittimare la sua partecipazione al giudizio, che deve essere eccepita subito dopo l'espletamento della prova, ai sensi dell'art. 157, comma 2, c.p.c., o al più nell'udienza successiva quando il difensore della parte interessata non sia stato presente all'assunzione del mezzo istruttorio, con conseguente sanatoria mancanza dell'eccezione;

c) sulla necessità del reclamo avverso l'ordinanza del G.I. che, ammettendo il teste, avesse implicitamente rigettato l'eccezione di incapacità in relazione alla considerazione che l'eccezione preventiva di incapacità a testimoniare ex art. 246 c.p.c. potrebbe ritenersi non idonea a fungere anche da eccezione di nullità della testimonianza ammessa ed assunta, attesa la diversa natura e funzione delle due eccezioni;

d) sul fatto che pur essendo la testimonianza resa da incapace considerata come affetta da nullità relativa dalla giurisprudenza e dottrina maggioritaria, vi sarebbe una tesi dottrinale minoritaria secondo cui le deposizioni assunte in violazione del divieto di cui all'art. 246 c.p.c. non sono nulle ma inefficaci, così da non poter essere utilizzate dal giudice ai fini della decisione;

e) sul fatto che alcune sentenze che si sarebbero discostate dall'indirizzo maggioritario, così da presupporre una qualificazione del vizio in termini diversi dalla nullità, non facendosi cenno a preclusioni derivanti dal mancato rispetto dell'art. 157 c.p.c., comma 2.

Chiedendosi infine alle SS.UU. di valutare l'attualità e l'effettiva portata del principio secondo cui l'incapacità a testimoniare, prevista dall'art. 246 c.p.c., determina la nullità della deposizione e non può essere rilevata d'ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata a farla valere al momento dell'espletamento della prova o nella prima difesa successiva, restando altrimenti sanata ai sensi dell'art. 157 c.p.c., comma 2, senza che la preventiva eccezione di incapacità a testimoniare possa ritenersi comprensiva dell'eccezione di nullità della testimonianza comunque ammessa ed assunta nonostante l'opposizione.

Il tema della differenziazione fra eccezione di incapacità a testimoniare ed eccezione di nullità della prova è frequentemente ripreso nel corso della parte motiva della sentenza.


 

Ne segue un lunghissimo excursus (28 pagine) compiuto dalle Sezioni Unite, che hanno deciso il caso con Sentenza n. 9456 depositata in data 6 aprile 2023.


 

La scelta di sollevare eccezione di incapacità a testimoniare resta alla parte

La Corte chiaramente identifica nel nostro ordinamento una libertà della parte interessata alla eccezione di incapacità senza che alla inattività della stessa possa sopperire l’iniziativa del giudice istruttore, e afferma: “proprio perché l'impianto del processo civile non è improntato ad un assetto autoritario, è alle parti che spetta di scegliere, nei limiti in cui l'ordinamento lo prevede, i percorsi istruttori da seguire al fine della dimostrazione dei propri assunti, senza che possano ammettersi poteri officiosi del giudice, quanto al rilievo dell'incapacità a testimoniare, che non discendano dalla legge”, come ad esempio accade nel rito del lavoro. Ancora aggiunge: “ i limiti oggettivi di ammissibilità della prova testimoniale sono dettati da norme di carattere dispositivo e, proprio perché posti nell'interesse delle parti, sono altresì da queste derogabili”.

A ciò aggiunge che “ … la stessa regola affermata per i limiti oggettivi di ammissibilità della prova testimoniale vale altrettanto per quelli soggettivi fissati dall'art. 246 c.p.c..”.


 

Sulla modalità di formulazione dell'eccezione di incapacità a testimoniare: la duplicazione dell’eccezione

Afferma la Corte che “L'eccezione di incapacità a testimoniare va formulata prima dell'ammissione della prova testimoniale, per l'ovvia ragione che, in mancanza di essa, il giudice, che non può rilevare d'ufficio l'incapacità, non ha il potere di applicare la regola di esclusione prevista dall'art. 246 c.p.c., sicché è tenuto ad ammettere il mezzo, in concorso, ovviamente, coi normali requisiti dell'ammissibilità e rilevanza, sottoposti al suo controllo”.

Senza contare il fatto che l’incapacità potrebbe divenire manifesta proprio durante la deposizione, la Corte ritiene che qualora ammessa la prova per testi perché il giudice abbia comunque ritenuto di proseguire contro il parere dell’eccepente, una volta escusso il testimone la nullità della testimonianza deve essere eccepita immediatamente.

Una nullità eccepita solo ex post non avrebbe senso, affermano le SS.UU.

Con richiamo a Sezioni Unite del 23 settembre 2013, la Corte ricorda che “ la nullità di una testimonianza resa da persona incapace ai sensi dell'art. 246 c.p.c., essendo posta a tutela dell'interesse delle parti, è configurabile come una nullità relativa e, in quanto tale, deve essere eccepita subito dopo l'espletamento della prova, rimanendo altrimenti sanata”.

In caso di ammissione ed assunzione della prova testimoniale in violazione dell'art. 246 c.p.c., afferma la Corte, si versa in ipotesi di nullità, ed in particolare di nullità a carattere relativo, e la nullità va fatta valere nel rispetto della previsione dell'art. 157, comma 2, c.p.c., e cioè "nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso". E sempre secondo il comma 3 dell'art. 157 c.p.c., la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha rinunciato "anche tacitamente".

Si ricorda, infine, che l'eccezione di nullità della testimonianza resa da teste incapace ai sensi dell'art. 246 c.p.c. va infine coltivata con la precisazione delle conclusioni, di cui all'art. 189 c.p.c. poiché l'istanza istruttoria non accolta nel corso del giudizio, che non venga riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, deve reputarsi tacitamente rinunciata.

Specifica che la reiterazione delle richieste istruttorie non potrà consistere in un richiamo generico al contenuto dei precedenti atti difensivi, atteso che la precisazione delle conclusioni deve avvenire in modo specifico, coerentemente con la funzione sua propria di delineare con precisione il thema sottoposto al giudice e, come si diceva, di porre la controparte nella condizione di prendere posizione in ordine alle sole richieste istruttorie riproposte,


 

In conclusione, Le Sezioni Unite affermano i seguenti principi di diritto:

"L'incapacità a testimoniare disciplinata dall'art. 246 c.p.c. non è rilevabile d'ufficio, sicché, ove la parte non formuli l'eccezione di incapacità a testimoniare prima dell'ammissione del mezzo, detta eccezione rimane definitivamente preclusa, senza che possa poi proporsi, ove il mezzo sia ammesso ed assunto, eccezione di nullità della prova".
"Ove la parte abbia formulato l'eccezione di incapacità a testimoniare, e ciò nondimeno il giudice abbia ammesso il mezzo ed abbia dato corso alla sua assunzione, la testimonianza così assunta è affetta da nullità, che, ai sensi dell'art. 157 c.p.c., l'interessato ha l'onere di eccepire subito dopo l'escussione del teste ovvero, in caso di assenza del difensore della parte alla relativa udienza, nella prima udienza successiva, determinandosi altrimenti la sanatoria della nullità".
"La parte che ha tempestivamente formulato l'eccezione di nullità della testimonianza resa da un teste che si assume essere incapace a testimoniare, deve poi dolersene in modo preciso e puntuale anche in sede di precisazione delle conclusioni, dovendosi altrimenti ritenere l'eccezione rinunciata, così da non potere essere riproposta in sede d'impugnazione".


 

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, Sentenza n. 9456 dep. 06/04/2023

 

FATTI DI CAUSA

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