1. La massima

«Quando il difensore abbia aderito alla iniziativa dell'astensione dalla partecipazione alle udienze legittimamente proclamata dagli organismi rappresentativi di categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione della udienza, in presenza di una dichiarazione effettuata o comunicata dal difensore nelle forme dell'art.3 del vigente codice di autoregolamentazione, determina una nullità per mancata assistenza dell'imputato, ai sensi dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c)».

2. Il fatto

La Corte d'appello¹ dichiarava inammissibile per tardività l'appello proposto dall'imputato avverso la sentenza di condanna, il quale proponeva ricorso per Cassazione lamentando la violazione di legge, stante che il giorno 24 marzo 2017 era in corso l'astensione dalle udienze proclamata dall'OUA e dalle Camere Penali e il difensore, di concerto con l'imputato agli arresti domiciliari², aveva depositato il 20 marzo attraverso telefax una dichiarazione di adesione all'astensione di cui la Corte non teneva conto e non facendone quindi alcuna menzione nella sentenza.

3. Il decisum

Avendo il ricorrente dimostrato che la richiesta di rinvio del difensore di fiducia era stata comunicata in data 20 marzo 2017 a mezzo telefax indirizzato alla cancelleria della Sezione penale procedente, la Corte d'appello era tenuta ad esaminarla e a pronunciarsi sul punto.

La Suprema Corte ha osservato che l'astensione forense va qualificata come esercizio di un diritto avente sicuro fondamento costituzionale, non costituendo invece un legittimo impedimento³. Da ciò discende che quando il difensore abbia aderito all'iniziativa dell'astensione dalla partecipazione alle udienze legittimamente proclamata dagli organismi rappresentativi di categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell'udienza, in presenza di una dichiarazione effettuata o comunicata dal difensore nelle forme dell'art. 3 del vigente codice di autoregolamentazione, determina una nullità per mancata assistenza dell'imputato, ai sensi dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c).

All'uopo, l'art. 3 del ridetto codice prevede che la dichiarazione di astensione può essere «comunicata con atto scritto trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero, oltreche' agli altri avvocati costituiti, almeno due giorni prima della data stabilita», dacché deve ritenersi ritualmente formulata la richiesta che il difensore trasmetta a mezzo fax alla cancelleria del giudice procedente⁴. Secondo la IV Sezione si tratta de «l'evoluzione delle forme di comunicazione e notificazione, che rispetta l'esigenza di autenticità della provenienza e della ricezione».

A tal proposito, è stato già rilevato a proposito dell'art. 148, co. 2-bis, c.p.p. che «il telefax è uno strumento tecnico che dà assicurazioni in ordine alla ricezione dell'atto da parte del destinatario, attestata dallo stesso apparecchio di trasmissione mediante il cosiddetto "ok" o altro simbolo equivalente»⁵. E con riferimento proprio a casi analoghi a quello di specie, id est omessa pronuncia sulla richiesta di rinvio per legittimo impedimento del difensore, posta l'ammissibilità dell'inoltro a mezzo telefax della relativa istanza, si è detto che l'omessa pronuncia da parte del giudice determina la nullità della sentenza successivamente adottata, purché la comunicazione sia tempestiva e la trasmissione sia fatta ad un numero di fax della cancelleria del giudice procedente e non invece ad un qualsiasi numero di fax dell'ufficio giudiziario⁶.

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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1 Corte d'appello di Palermo, sentenza del 24 marzo 2017.

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione Penale Sentenza n. 3861 del 26/01/2018