1. La massima

«In tema di guida in stato di ebbrezza, l'avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore, ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen., deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale dell'alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test, anche nel caso in cui l'interessato si rifiuti di sottoporsi all'accertamento».
 

2. La quaestio iuris

Imputato veniva condannato¹ in ordine al reato ex art. 186, co. 7, CdS, perché rifiutava di sottoporsi ad accertamento etilometrico.

La difesa eccepiva l'omesso avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore prima dell'avvio della procedura di accertamento ex art. 114 disp. att. c.p.p., tuttavia la Corte territoriale sosteneva che l'obbligo di dare avviso della facoltà di farsi assistere dal difensore nello svolgimento della procedura non ricorre in caso di rifiuto, fondando tale assunto anche su un precedente orientamento.

Allora l'imputato ricorreva per cassazione reiterando la censura mossa in fase di merito, sostenendo financo il diverso orientamento formatosi successivamente a quello invocato dal giudice di merito.

3. Il decisum

Nonostante abbia proceduto con la declaratoria di estinzione del reato per sopravvenuta prescrizione, la Suprema Corte si è soffermata nuovamente sull'ambito di operatività del sistema di garanzie di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. per cui «nel procedere al compimento degli atti indicati nell'art. 356 cod. proc. pen., la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia», dunque con riferimento a perquisizioni, sequestri e accertamenti urgenti sui luoghi , sulle cose o sulle persone.

Da un lato è stato affermato in passato il principio secondo cui non deve ritenersi applicabile l'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore allorquando questi opponga il suo netto rifiuto all'accertamento, in quanto «sostenere che, ove fosse stato reso edotto della facoltà di farsi assistere, reperito in tempo reale un legale, su consiglio di questi non avrebbe ricusato l'accertamento, è solo una manifesta congettura, peraltro incompatibile con il precetto di legge, che impone l'avvertimento allorquando debba farsi luogo al test»².

Le Sezioni Unite³ tuttavia hanno offerto un diverso insegnamento, successivo all'orientamento or ora enunciato, che ha dato il via peraltro ad una rivisitazione dell'orientamento fino a quel momento attestatosi. In particolare, è stato affermato che «prima che si proceda ad accertamento mediante etilometro, e proprio al fine di verificare i presupposti per darvi luogo, gli organi di polizia – come chiarito anche dalla Circolare del Ministro dell'Interno del 29 dicembre 2005, n. 300/A/42175/109/42 – hanno facoltà di sottoporre il conducente "ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi portatili". Questi accertamenti, di natura discrezionale e affatto preliminari all'acquisizione di elementi indiziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall'art. 186 C.d.S., comma 2, non rientrano, evidentemente, in quelli presi in considerazione dall'art. 354 cod. proc. pen.; sicchè per essi non è luogo a procedere all'avvertimento ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen.. In questo senso va intesa, e può comunque ricevere condivisione, la linea giurisprudenziale secondo cui l'avvertimento ex art. 114 cit. va dato solo quando l'organo di polizia ritenga di desumere dalle circostanze del fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente "esplorativa"». In quella sede si precisava che la sottoposizione all'impiego di un apparecchio etilometro quando già emergono a carico del prevenuto indizi di reità per una della fattispecie di guida in stato di ebbrezza postula l'avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, come previsto dall'art. 114 disp. att. c.p.p..

Per cui l'avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore ex art. 114 disp. att. c.p.p. deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale dell'alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test, anche nel caso in cui l'interessato si rifiuti di sottoporsi all'accertamento⁴.

La IV Sezione avalla proprio quest'ultimo orientamento.

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione penale sentenza n. 18411 del 27/04/2018