La questione e il principio di diritto

«La questione di diritto in relazione alla quale il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite può essere così sintetizzata: se, a fronte di una condotta interamente posta in essere sotto il vigore di una legge penale più favorevole e di un evento intervenuto nella vigenza di una legge penale più sfavorevole, debba trovare applicazione la legge vigente al momento della condotta ovvero quella vigente al momento dell'evento».

«Deve dunque essere enunciato il seguente principio di diritto: "In tema di successione di leggi penali, a fronte di una condotta interamente posta in essere sotto il vigore di una legge penale più favorevole e di un evento intervenuto nella vigenza di una legge penale più sfavorevole, deve trovare applicazione la legge vigente al momento della condotta"».

Così le Sezioni Unite con la sentenza n. 40986 del 19/072018 – 24/09/2018, a seguito della rimessione della questione da parte del Sezione IV con ordinanza del 05/04/2018.

 

Il contesto normativo

La questione trova origine in un fatto ricondotto dai giudici di merito nell'alveo dell'omicidio stradale ex art. 589-bis c.p.. In particolare, la condotta si collocava sotto la vigenza della vecchia disciplina di cui all'art. 589, co. 2, c.p., mentre l'evento morte interveniva quando ormai entrava in vigore la disciplina sull'omicidio stradale di cui all'art. 589-bis c.p.

Ricorrendo per cassazione, la difesa denunciava l'inosservanza o erronea applicazione della legge penale, posto che la più sfavorevole disciplina dettata dall'art. 589-bis c.p. è stata introdotta in epoca successiva alla condotta ascritta all'imputato, quandunque in vigore la disciplina più favorevole di cui all'art. 589, co.2, c.p., circostanza aggravante e non autonoma fattispecie. Quindi si denunciava il contrasto con il principio di irretroattività della legge penale sfavorevole ex art. art. 25 Cost. e la violazione del divieto di retroattività ex art. 7 Cedu.

Nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dalla L. 41/2016 (in vigore dal 25/03/2016), l'art. 589, co. 2, c.p. comminava la pena della reclusione da 2 a 7 anni, fattispecie integrante una circostanza aggravante¹ soggetta al giudizio di bilanciamento. Di talché, l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche (come avvenuto nel caso di specie) poteva condurre all'irrogazione, nel minimo, di una pena di 6 mesi di reclusione nel caso di giudizio di equivalenza, ovvero di 4 mesi di reclusione nel caso di giudizio di prevalenza dell'attenuante. Il delitto di omicidio stradale ex art. 589-bis c.p. costituisce, invece, fattispecie autonoma di reato², quindi l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche può condurre all'irrogazione, nel minimo, della pena di anni 1 e mesi 4 di reclusione.

 

Gli orientamenti nomofilattici

La IV Sezione, preliminarmente rilevando che «nella formulazione anteriore alla L. 23 marzo 2016, n. 41, il secondo comma dell'art. 589 c.p. prevedeva una circostanza aggravante soggetta al giudizio di bilanciamento, mentre il nuovo art. 589-bis c.p. integra un'autonoma fattispecie incriminatrice», ravvisava un contrasto interpretativo relativo «al trattamento sanzionatorio da applicare nel caso di una condotta interamente posta in essere sotto il vigore di una legge penale più favorevole e di un evento intervenuto nella vigenza di una legge penale più sfavorevole»:

- la prima tesi³ ha sostenuto il "criterio dell'evento", per cui, ai fini dell'applicazione della disciplina di cui all'art. 2 c.p., il tempus commissi delicti va collocato al momento della consumazione del reato e, trattandosi nella specie di reato a forma libera, tale momento coincide con il verificarsi dell'evento tipico;

- l'opposta tesi⁴ dava conto del "criterio della condotta", per cui nel caso di successione di leggi penali regolanti la stessa materia, la legge da applicare è quella vigente al momento dell'esecuzione dell'attività del reo e non già quella del momento in cui si è verificato l'evento che determina la consumazione del reato.

Secondo la Sezione rimettente, a favore della seconda tesi, «il principio di irretroattività della legge penale meno favorevole si pone a garanzia del soggetto attivo, nella considerazione che egli non dev'essere chiamato a soggiacere non solo a previsioni incriminatrici non vigenti al momento del fatto, ma neppure a previsioni sanzionatorie che dopo il fatto sono divenute più gravi», ritenendo il c.d. "criterio dell'evento" lesivo dei principi costituzionali e convenzionali⁵.

 

Il decisum

Le Sezioni Unite hanno condiviso il "criterio della condotta", sulla scorta dell'interpretazione sistematica e della valorizzazione delle indicazioni offerte dai principi costituzionali che governano la successione di leggi penali.

É possibile cogliere una tripartizione dell'argomentazione condotta dalle Sezioni Unite, con riguardo alla libertà di autodeterminazione dell'agente, alla funzione della pena e alla peculirità della fattispecie.

 

a) Libertà di autodeterminazione

Il principio di irretroattività costituisce una garanzia che l'art. 25, co. 2, Cost. tutela quale «valore assoluto, non suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionali»⁶, ponendosi «come essenziale strumento di garanzia del cittadino contro gli arbitri del legislatore, espressivo dell'esigenza della "calcolabilità" delle conseguenze giuridico-penali della propria condotta, quale condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale»⁷, esigenza «con la quale contrasta un successivo mutamento peggiorativo "a sorpresa" del trattamento penale della fattispecie»⁸.

Il principio di retroattività della norma penale più favorevole, invece, rinviene il proprio fondamento nel principio di uguaglianza, essendo quindi «suscettibile di limitazioni e deroghe» che «devono giustificarsi in relazione alla necessità di preservare interessi contrapposti di analogo rilievo»⁹, e nell'art. 117, co. 1, Cost. in riferimento all'art. 7 Cedu, parametro che, comunque, non attribuisce al principio di retroattività in mitius carattere assoluto e inderogabile, potendo subire «deroghe o limitazioni» ¹⁰.

Per tale ordine di ragioni, la condotta costituisce il punto di riferimento temporale essenziale per la "calcolabilità" delle conseguenze penali e dell'autodeterminazione della persona, cui deve riconnettersi l'operatività dell'art. 25 Cost., «posto che "spostare in avanti" detta operatività, correlandola all'evento del reato, determinerebbe, qualora alla condotta interamente posta in essere nella vigenza di una legge penale sia sopravvenuta una normativa penale più sfavorevole, la sostanziale retroattività di quest'ultima rispetto al momento in cui è effettivamente possibile per la persona "calcolare" le conseguenze penali del proprio agire; con l'inevitabile svuotamento dell'effettività della garanzia di autodeterminazione della persona e della ratio di tutela del principio costituzionale di irretroattività».

Tale ratio di garanzia della persona è coerente con il principio personalista della Costituzuione, «uno dei pilastri fondamentali dell'edificio costituzionale», secondo l'impostazione accolta con l'approvazione del c.d. ordine del giorno Dossetti, da cui è possibile cogliere che l'adesione al "criterio della condotta" è anche confermato dai lavori preparatori dell'Assemblea Costituente. Invero, l'ordine del giorno chiariva «in maniera precisa che la norma di legge penale deve preesistere non solo all'evento, ma anche all'azione», poichè è in quest'ultima che «si realizza il contrasto tra la volontà imputabile del delinquente e la volontà della legge».

Prospettiva, questa, adottata anche dalla giurisprudenza di legittimità. Infatti, la Suprema Corte ha affermato che la norma incriminatrice più severa, ripristinata per effetto della pronuncia di incostituzionalità di una successiva norma penale di favore, non può essere applicata ai fatti commessi durante la vigenza di quest'ultima, rispetto ai quali «non può avere svolto alcuna funzione di orientamento e di limite delle scelte di comportamento dell'agente», operando invece per tutti quei fatti pregressi commessi nella vigenza della norma non ancora modificata in senso più favorevole dalla disciplina dichiarata incostituzionale, fatti, quelli pregressi, che «dovevano essere "confrontati", dal proprio autore, con le norme vigenti in quel momento»¹¹.

La soluzione collima anche con l'art. 7, paragrafo 1, CEDU che sancisce il divieto di applicazione retroattiva delle norme penali incriminatrici o delle nuove norme più severe, per assicurare che punibilità e limiti siano conoscibili sin dal momento in cui l'imputato commette l'atto che dà luogo all'azione penale¹².

 

b) Funzione della pena

Senza contare che rileva in argomento anche la funzione della pena, riguardo alla funzione di prevenzione generale che incide nel momento in cui il soggetto agisce ovvero omette di compiere l'azione doverosa, momento in cui si apprezza la funzione di orientamento della norma penale. Lo stesso dicasi con riferimento alla funzione rieducativa, in quanto «la possibilità di conoscere la norma penale» è «presupposto della rimproverabilità del fatto, inteso quest'ultimo come comprensivo anche degli elementi subiettivi attinenti al fatto di reato», stante che «ognuno dei consociati deve essere posto in grado di adeguarsi liberamente o meno alla legge penale, conoscendo in anticipo - sulla base dell'affidamento nell'ordinamento legale in vigore al momento del fatto quali conseguenze afflittive potranno scaturire dalla propria decisione... aspettativa che sarebbe, per contro, manifestamente frustrata qualora il legislatore potesse sottoporre a sanzione criminale un fatto che all'epoca della sua commissione non costituiva reato, o era punito meno severamente»¹³.

 

Peculiarità della fattispecie

La problematica si riconnette anche alla peculiarità della fattispecie concreta, con riferimento allo sviluppo dell'iter criminis in cui emerge uno iato temporale tra condotta ed evento, dunque alla sopravvenienza in tale intervallo temporale di una legge penale più sfavorevole. Sì tratta delle ipotesi di reato c.d. "a distanza" o ad evento differito, ipotesi ricondotte alla più generale figura del reato "a tempi plurimi".

Così, la protrazione della condotta suscettibile di conoscere il sopravvenire di una legge penale più sfavorevole si registra nel reato permanente, rispetto al quale la giurisprudenza di legittimità individua il tempus commissi delicti, ai fini della successione di leggi penali, nella cessazione della permanenza e quando ciò avviene nel vigore della nuova legge è quest'ultima che deve trovare applicazione¹⁴

Lo stesso dicasi per il reato abituale, in relazione a cui il tempus commissi delicti, ai fini della successione di leggi penali, coincide con la realizzazione dell'ultima condotta tipica integrante il fatto di reato¹⁵.

Ciò perché l'agente ha potuto autodeterminarsi nella conoscenza della sopravvenienza di una legge più sfavorevole.

 

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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Di seguito il testo di
Cassazione, Sezioni Unite penali, sentenza 19/072018 – 24/09/2018, n. 40986