Le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione, con Sentenza del 7 ottobre 2019, n. 25021, affrontano alcune delle più rilevanti e discusse particolarità della divisione. Essa affronta il tema della sua natura giuridica e della presenza di immobili abusivi nella massa da dividere.

In tema di natura giuridica della divisione si è sempre discusso tra natura dichiarativa e costitutiva. Norma chiave sembra essere l’art. 757 c.c., avente ad oggetto l’efficacia retroattiva della divisione, per cui si è sempre argomentato più per la natura dichiarativa. Le conseguenze di detto ragionamento sono molto significanti, ad esempio la divisone non è considerata come atto di provenienza, dovendo riportarci alla successione mortis causa o all’atto di acquisti da parte di tutti i comunisti. Altra conseguenza della natura dichiarativa di un tale atto è affermare la non necessarietà delle menzioni e cautele richieste in caso di trasferimento di immobili, come ad esempio le menzioni urbanistiche ai sensi della L.47/1985 e del DPR 380/2001, salvo quanto di seguito meglio spiegato, o della normativa in tema di prestazione energetica degli edifici ai sensi del D. Lgs. 192/2005, per quanto non derogato dalla normativa regionale, o ancora la presenza del coniuge in comunione legale dei beni ai sensi dell’art. 179 c.c.., per la parte relativa al solo conguaglio, se presente, o per l’intero, quale scambio di beni personali.

La Cassazione si è poi espressa (Cass. 9659/2000) con una tesi intermedia, considerando la divisione con natura mista: dichiarativa se senza conguagli o per la parte non relativa al conguaglio, mentre costitutiva per quanto al conguaglio.

Nei giorni scorsi invece, in tema di natura della divisione e divisione avente ad oggetto immobili abusivi, le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione, con Sentenza del 7 ottobre 2019, n. 25021, hanno enunciato il seguente principio di diritto: «Allorquando tra i beni costituenti l'asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all'art. 713, comma 1, c.c., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l'intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti».

La Suprema Corte afferma altresì il principio di diritto secondo cui

«Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall'art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell'azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della "possibilità giuridica", e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell'edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio».

Sempre in materia urbanistica dispone che

«In forza delle disposizioni eccettuative di cui all'art. 46, comma 5 del d.P.R. n. 380 del 2001 e all'art. 40, commi 5 e 6, della legge n. 47 del 1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell'ambito dell'espropriazione di beni indivisi (divisione cd. endoesecutiva) o nell'ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione cd. endoconcorsuale) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall'art. 46, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall'art. 40, comma 2, della legge n. 47del 1985».

La Sentenza è molto interessante anche per il ragionamento generale fatto dalla Corte.

In sintesi è possibile affermare che alle divisioni si debba applicare la normativa prescritta in tema di urbanistica ed edilizia, a pena di nullità, per gli atti traslativi di beni immobili (esempio la compravendita), in quanto la divisione è un atto tra vivi e non a causa di morte.

Si ritorna ad abbracciare l'idea della divisione con natura costitutiva, o meglio “con effetto costitutivo, sostanzialmente traslativo”, indipendentemente dalla presenza di conguagli.

In caso di bene personale non in comunione legale, come ad esempio quelli pervenuti per successione, sarebbe necessario l'intervento del coniuge in atto a dichiarare la natura personale del bene scambiato con quello assegnato a seguito di divisione.

A livello urbanistico sono pienamente applicabili gli articoli 46 del DPR. 380/2001 e 40 della L. 47/1985.

La Cassazione giustifica l’art. 757 c.c. distinguendo tra effetto e natura. L’effetto legale è la retroattività (art. 757 c.c.), mentre la natura è costitutiva.

Sarà altresì interessante analizzare i riscontri a livello fiscale, in quanto non sarebbe applicabile la tassazione degli atti dichiarativi (imposta di registro con aliquota 1% ex DPR 131/1986) ma quella degli atti traslativi.

Avv. Davide G. Daleffe

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione SS. UU. Sentenza n. 25021 dep. 07/10/2019